چكيده: قراردادها كه بیانگر روابط حقوقی بین اشخاص می‌باشند، یكی از مهم‌ترین منابع تعهد به‌شمار می‌روند. جهت و هدف‌غایی قراردادها، ایجاد حق و تكلیف برای طرفین قرارداد است...
مقدمه
در نظام حقوقی ایران و اسلام، باب معاملات از پرجنجال‌ترین مباحثی است كه نظریه‌پردازان حقوق اسلام و ایران را به نقد و بررسی و تنقیح موضوعات آن واداشته است. در این میان، اصل لزوم در قراردادها، جایگاه ویژه‌ای دارد كه بعد از بررسی شرایط و ضوابط صحت قراردادها، اولین مطلبی كه شاید مدنظر می‌آید این است كه؛ آن قرارداد، لازم است و تا زمانی كه این لزوم خدشه‌دار نشده است، اصل اولیه «اصالڑ‌اللزوم» بر آن جاری و حاكم است. البته در اغلب متون اسلامی، این اصل را صرفاً در عقود معین جاری و ساری می‌دانند. اما امروزه، این اعتقاد در میان اكثر فقهای كنونی و حقوق‌دانان وجود دارد كه اصل لزوم نه‌تنها بر عقود معین جاری است بلكه در عقود نامعین نیز اصل اولیه، اصل لزوم است.
مبحث اول ـ اصل لزوم قراردادها در فقه
از دید فقه امامیه و حتی فقه اهل سنت، در عقود ـ‌چه در معاملات و معاوضات‌ـ و چه در معاهدات، اصل اولیه، لزوم است. و نتیجه این اصل آن است كه اگر در لزوم یا جواز عقد یا معامله‌ای شك كردیم، اصالڑ‌اللزوم جاری می‌شود مگر این كه دلیل خاصی حكایت از جایز بودن آن نماید. البته این جواز نیز ممكن است از یك و یا از هر دو طرف عقد باشد. نخستین كسی كه به این قاعده استدلال كرده است، علامه حلی(ره) است و دیگران نیز از وی تبعیت كرده‌اند.2
گفتار اول ـ اصل لزوم قراردادها در فقه امامیه
الف ـ معنای «اصل»
گروهی از فقها قائل‌اند كه؛ اصل اولیه در تمامی عقود، اصل لزوم است. در مقابل، گروه دیگری قائل به اصل استصحاب شده‌اند و معتقدند: هر عقدی دارای اثری است و هر زمان كه شك در وجود اثری كردیم كه بر آن بار شده است استصحاب را جاری می‌سازیم. زیرا استصحاب، «ابقاء ما‌كان علی ما‌كان» می‌باشد.
شیخ انصاری نظریات فقیهان را در‌خصوص معنای اصل در چهار نظر مختلف، به شرح ذیل احصا نموده است؛
اول: معنای اصل، غلبه و رجحان است. بدین‌معنا كه در اغلب موارد عقود لازم هستند نه جایز.[3] صاحب این نظریه مرحوم محقق كركی است كه در جامع المقاصد فی شرح القواعد در توضیح این جمله می‌گوید: «الاصل فی البیع اللزوم، به این معناست كه بیع مبتنی بر لزوم است نه جواز، گرچه در بعضی افراد آن جواز عارض می‌شود یا این كه در بیع ارجح این است كه لازم باشد، با نظر به این كه اكثر افراد بیع لازم می‌باشند».[4] ملاحظه می‌شود كه محقق كركی، اصل را به معنای غلبه و رجحان گرفته است.
دوم: اصل لزوم همانند اصل طهارت و اصل برائت، قاعده‌ای است مبتنی بر كتاب و سنت و به هنگام شك، به آن رجوع می‌شود.[5]
سوم: اصل به معنای استصحاب می‌باشد. یعنی، در صورت فسخ یكی از متعاملین، ترتب آثار عقد مورد تردید قرار می‌گیرد و مقتضای قاعده استصحاب، بقای اثر عقد است و نتیجه آن، لزوم عقد خواهد بود.[6]
چهارم: این كه معنای لغوی واژه بیع (خرید و فروش) و بنای عرفی[7] و شرعی آن بر لزوم است. یعنی، مردم وقتی خرید و فروش می‌كنند، بنای آن‌ها بر آن است كه مالك اولیه نسبت به مال، اجنبی شده و مطابق همین معنا، خیارات، حقی است خارجی كه قابل اسقاط می‌باشد و بیع هم‌چون هبه نمی‌باشد كه قابل رجوع است. زیرا قابلیت رجوع هبه، از احكام شرعیه است و غیرقابل اسقاط.
معنای اصل در معانی چهارگانه فوق‌الذكر از لحاظ نتیجه فقهی و حقوقی یكسان نمی‌باشد. زیرا اگر اصل لزوم قاعده‌ای باشد مستفاد از كتاب و سنت نظیر آیه «اوفوا بالعقود» و یا روایتی از قبیل «لایحل دم امرء الا بطیب نفسه» و «الناس مسلطون علی اموالهم»؛ دراینصورت، از ادله اجتهادی می‌باشد و مفاد آن نیز چون قاعده «لاضرر» كاشف از واقع می‌باشد. فلذا مفاد آن حكم واقعی خواهد بود. ولی چنانچه اصل لزوم، مستفاد از استصحاب باشد دراینصورت، از ادله فقاهتی است كه هیچ‌گونه كشف از واقع ندارد؛ فلذا مفاد آن حكم ظاهری خواهد بود.[8]
این‌كه نظر مختار نگارنده كدام یك از چهار معنای فوق‌الذكر است، ارائه نظر را به گفتارهای بعدی این مبحث ارجاع می‌دهیم.
ب ـ تعریف «عقد»
واژه عقد از جهت لغوی،[9] به معنای «رَبَط‌َ» یعنی بستن و گره زدن ریسمان، به كار می‌رود و از جهت اصطلاح حقوقی و فقهی نظریه‌پردازان پیرامون آیه شریفه «اوفوا بالعقود» به شرح ذیل اظهارنظر كرده‌اند:
شیخ انصاری عقد را مطلق تعهد دانسته است و عقد در آیه فوق را نیز به معنای هر عقدی قلمداد كرده است نه عقد معین و بخصوص؛ «فمنها قوله تعالی ”اوفوا بالعقود“ دل علی وجوب الوفاء بكل عقدٍ و المراد بالعقد مطلق العهد كما فسَّره فی صحیحه ابن سنان المرویه فی تفسیر علی بن ابراهیم او ما یسمی عقداً لغهً و عرفاً».[10]
یعنی شیخ انصاری معنای لغوی و عرفی عقد را در آیه ملحوظ داشته است و هر آن‌چه را كه از دید عرف، عقد باشد، مشمول آیه «اوفوا بالعقود» دانسته است.
امام‌خمینی(ره) نیز در كتاب بیع خود معنای عقد و تجارت را توسعه داده و نه فقط تمامی عقود و قراردادهایی كه سبب ایجاد حق یا نقل ملكیت است بلكه تمامی قراردادهای خصوصی، معاوضات، معاطات و عقود معین را مشمول آیه و عنوان عقد و تجارت دانسته‌اند؛ «من هنا ممكن التوسعه فی السبب الحق لكل ما هو سبب حق لدی العقلاء لتحصیل المال، كسائر المعاوضات العقلائیه غیر البیع... لكن الظاهر عدم اختصاص التجاره بالبیع، بل تشمل سائر المكاسب كالصلح و الاجاره و غیرهما...».[11] همچنین این فقیه معاصر، تعهد را اعم از عقد می‌دانند. چرا كه قائل‌اند؛ عهد اعم مطلق است.
صاحب كتاب ماوراءالفقه در بیان استدلال به آیات «اوفوا بالعقود» و «لا‌تأكلوا اموالكم بینكم بالباطل الّا ان تكون تجارڑً عن تراضٍ منكم» می‌گویند؛ «این عناوین «عقود» و «تجارت» عناوین عرفیه می‌باشند. فلذا واجب است كه ما تعاریف و مصادیق این عناوین را از عرف بازار اخذ نماییم... پس هر وقت كه عرفاً معامله‌ای عقد یا تجارت باشد، صحیح است و واجب است وفای به آن؛ بلكه اگر معامله‌ای به گونه‌ای باشد كه عرفاً بر آن صدق معامله و عقد نشود، داخل در موضوع آیات فوق‌الذكر نمی‌شوند و صحیح نمی‌باشد».[12]
با توجه به این كه عقد، اول بار در امور محسوسه به كار می‌رفت ولی بعداً به‌طور استعاره نسبت به امور معنویه مانند معاملاتی از قبیل بیع و اجاره و امثال آن بین مردم رایج بود به كلیه عهدها و پیمان‌ها تعمیم یافت و از آن نظر كه اثر معنای عقد كه لزوم و التزام است در این موارد وجود داشت؛ لذا این كلمه ”عقد“ بر آن‌ها اطلاق شد.[13]
عقد (كه همان عهد است) بر همه پیمان‌های دینی كه خداوند از بندگانش گرفته منطبق است. اعم از این كه اركان و اجزای دین باشد مثل توحید و سایر معارف اصلی و اعمال عبادی یا احكامی كه «تأسیسی» یا «امضایی» ـ‌از جمله عقود و معاملات‌ـ تشریع شده باشد.[14]
با توجه به‌نظرهای بزرگان و نظریه‌پردازان معلوم است كه لفظ عقد فقط بر عقود معهود مثل بیع و اجاره و... كه از جمله عقود معین می‌باشند، اطلاق نمی‌شود؛ بلكه به عقود نامعین نیز غیر از عقود معهود صدق می‌كند. بلكه اصلاً در صدق عقد نیازی به صدور لفظ از جانب عاقد نمی‌باشد و همان‌طور كه در بیان حضرت امام خمینی(ره)، شیخ انصاری و سید محمد صدر و دیگران آمده است، معاملات و معاوضات كه با داد و ستد انجام می‌گیرد نیز عنوان عقد بر آن صدق می‌كند كه جهت تأیید و تأكید مطلب چند نمونه از بیانات فقها و علما در ذیل بیان می‌شود؛
نویسنده عروڑالوثقی در مقام بیان این كه عقد مزارعه معاطاتی صحیح است و بعد از تصرف، عقد لازم می‌شود، این‌گونه بیان می‌كند؛ «اما المزارعه المعاطاتیه فلاتلزم الا بعد التصرف...»،[15] یعنی در عقد بودن مزارعه معاطاتی بحثی نیست فقط لزوم عقد مزارعه، مشروط به تصرف می‌باشد. مثل بیع صرف كه قبض، شرط صحت آن است. در این جا نیز تصرف، شرط لزوم عقد مزارعه معاطاتی می‌باشد و الا تا زمانی كه تصرف حاصل نشده است، هر یك از طرفین عقد، حق بر هم زدن عقد، مزارعه را خواهند داشت.
ایشان در عقد مساقات نیز قائل است كه بعد از ایجاب قولی، قبول می‌تواند فعلی باشد؛ همان‌طوری كه خود معاطات، كفایت از ایجاب و قبول لفظی خواهد كرد.[16] وی همین مطلب را در ”ضمان“ تأكید و بیان می‌دارد.[17]
صاحب عروڑالوثقی همچنین معاطات را در اجاره، صحیح می‌داند. پس می‌توان ایجاب را با قول و لفظ آورد؛ در‌حالی‌كه قبول، با عمل و فعل صورت گیرد.[18]
همان‌طوری كه در كتاب «سؤال و جواب» محقق قمی طریقه مستمره اهالی را دال بر وجود تعهد و لزوم پایبندی به آن طریقه می‌داند.
«سؤال: هرگاه رودخانه‌ای بوده باشد ـ و نه دریاچه ده ـ از قدیم‌الایام قرارداد آن را به این نوع نموده‌اند كه به هر یك از قرای مذكوره بندی بسته كه سد آب و حد ایشان بوده. و بندهای مذكوره، فوق و تحت یكدیگر واقع شده‌اند. و فاصله یكی از بندی تا بند دیگر باشد كه ریزش بند اول از ثانی و ثانی از ثالث و همچنین تا آخر و هر یك از بند خود نهری منشق و زراعت می‌نمایند. از آن تاریخ تا به حال به همین استمرار قرارداد كه پشت در پشت بنا و بنیاد آن شده بود معمول، و تغییر و تبدیلی در حدود مشخصه سابقه تا این اوقات اتفاق نیفتاده بود كه احدی از حد معینه تجاوز كرده باشد. الحال نظر به تنگ آبی، اهل یك مزرعه دست از استمرار آبا و اجداد برداشته بندی كه سد ایشان بوده آن بند را موقوف و واگذاشته و به فاصله كلی از بند خود كه محل و مجرای آب و بند آخر است می‌خواهد احداث قناتی كرده باشد كه هرگاه این قنات كنده شود آب مزرعه آخری بالمرّه خشك می‌شود و اهل آن مزرعه متضرر می‌شوند. آیا می‌رسد كه این احداث را كرده و ضرر به مسلمان برسد یا نه؟
جواب: طریقه مستمره را نمی‌توانند بر هم زد و حفر قنات یا امری كه باعث نقص قریه پایین‌تر می‌شود جایز نیست».[19]
این‌طور كه از سؤال و جواب معلوم و ظاهر است اولاً لزومی به تنظیم قرارداد لفظی و یا كتبی نمی‌باشد بلكه همین كه عرف و بنای عقلای اهل محل بر چیزی بوده و خصوصاً بر آن بناء و طریقه استمرار داشته باشند دال بر توافق و وقوع عقد است. ثانیاً این‌گونه قراردادها نیز لازم است. گرچه در زمره عقود معین قرار نگرفته باشد. ثالثاً محقق قمی این‌گونه قراردادها را در باب صلح بحث كرده است. چرا كه در آن زمان تمامی مواردی‌كه شرایط خاص عقود معین را واجد نبودند در قالب عقد صلح ریخته می‌شدند. و به بیان دیگر، حتی عقود معین نیز می‌تواند در قالب عقد صلح ریخته شود و آثار همان عقود را نیز داشته باشد. ولی بدین معنا است كه قراردادها و عقود غیرمعین نیز دارای اعتبار است و مشمول عنوان عقد و آیه «اوفوا بالعقود» می‌باشند.
مؤید مطلب فوق بیان علامه طباطبایی در تفسیرالمیزان در مقام تفسیر آیه «اوفوا بالعقود» است كه می‌فرمایند؛ واژه «العقود» در جمله «اوفوا بالعقود» جمع با «الف» و «لام» است و چنین جمعی در زبان عرب افاده عموم می‌كند كه با در نظر گرفتن این امر، آیه مذكور چنین معنی می‌دهد «ای كسانی كه ایمان آورده‌اید به همه قراردادها پای‌بند باشید».
ایشان در دنبال تفسیر آیه می‌فرمایند: «ظاهر، جمع محلی با الف و لام است و این كه «عقد» عرفاً نسبت به هر عقد و حكمی اطلاق می‌شود... به‌طوری كه از ظاهر آیه «اوفوا بالعقود» ملاحظه می‌كنید، قرآن دلالت بر امر به وفا می‌كند و ظاهر این امر، عام است و شامل همه چیزهایی می‌شود كه عرفاً «عقد» بر آن صادق است و با «وفاء» سازگار است».
یعنی این مفسر بزرگ، معنای عقد را تشریعی نمی‌دانند بلكه معنی عقد را عرفی می‌دانند و هر آن‌چه را كه عرفاً، عقد بر آن صدق كند، مشمول آیه می‌دانند.
به بیان دیگر، دلیلی وجود ندارد كه «الف» و «لام» را در «العقود» عهدی بگیریم. زیرا «الف» و «لام» جنس نیز امكان دارد در جمع به كار رود كه دراینصورت، این‌گونه معنی خواهد داد؛ منظور از صیغه «العقود» جنس عقود می‌باشد كه هر یك از عقود معین مثل بیع و اجاره و عقود غیرمعین را نیز شامل می‌شود و در صورت تردید در تفسیر، مفهوم عام مربوط به جمع مصدر به «الف» و «لام» اصل عدم تقیید جاری می‌شود.
تأكید بر معنی عرفی عقد با ملاحظه صدر آیه 29 سوره نساء «یا ایّها الذین آمنوا لا تأكلوا اموالكم بینكم بالباطل الّا ان تكون تجارڑً عن تراضٍ منكم»، معلوم می‌شود كه جمله «تجاره عن تراض»، از جهت نوع و ماهیت معامله، شامل عقود معین و غیرمعین كه موضوع آن به‌طور مستقیم، مال یا تعهد بر انجام عملی كه منتهی به انتقال مال است، می‌باشد و اعتبار و مشروعیت هر عقد ناشی از تراضی طرف‌های مربوط به آن را تأیید می‌كند. زیرا واژه «تجارت» همانند واژه «عقد» همان‌طوری كه از علامه طباطبایی نقل شد، حقیقت شرعیه ندارد. و منظور از آن در مطلق عملی است كه عرفاً عقد یا تجارت گفته می‌شود و دلیلی بر تقیید آن به عقود معین وجود ندارد. ظاهر آیه این است كه تجارت ناشی از تراضی، اكل مال دیگری را مباح می‌كند؛ نه این كه جواز اكل مال مزبور، موارد تجارت معتبر ناشی از تراضی را محدود به معاملاتی می‌كند كه موضوع آن مستقیماً مال و نتیجه بی واسطه آن، اكل مال باشد. بنابراین، معنی آیه مزبور چنین می‌شود كه «ای كسانی كه ایمان آورده‌اید اموال یكدیگر را به باطل نخورید؛ مگر این كه از راه تجارت حاصل از تراضی باشد».
یعنی مفهوم مخالف آن، این است كه تجارتِ ناشی از تراضی، اكل مال به باطل نمی‌باشد. و آن‌چه كه اكل مال به باطل نباشد، مشمول عنوان تجارت و عقد است و وفای به آن واجب است.
واژه عقد و تجارت را می‌توان توسعه داد و شروط ضمن عقد را نیز مشمول عنوان عقد و تجارت در آیات فوق‌الذكر دانست. زیرا با استناد به حدیث «المؤمنون عند شروطهم» و یا «المسلمون عند شروطهم» كه در احادیث معتبر و متعدد در جهت اعتبار شرط و لزوم رعایت آن مورد استفاده قرار گرفته‌اند؛ حتی بعضی قائل‌اند به این كه شرط اعم از عقد و قرارداد می‌باشد. زیرا عقود نیز شروطی هستند كه طرفین مشروطٌ‌له و مشروطٌ‌علیه بر عمل به آن توافق و تراضی دارند. پس این احادیث مؤید این مطلب می‌باشند كه همه قراردادها معتبر و لازم‌اند مگر دلیل خاصی بر جواز آن‌ها اقامه شود. زیرا صرف‌نظر از این كه در بعضی كتب لغت، واژه «شرط» به‌طور مطلق به معنی پیمان آمده و این اطلاق شامل تعهد مستقل و تعهد مندرج ضمن عقد می‌شود، حتی اگر معنای حقیقی و اصلی آن را پیمان مندرج ضمن عقد بدانیم و به كار رفتن آن را در معنای مطلق نسبت به معنای اصلی مجاز تلقی كنیم؛ با لحاظ این كه در اصطلاح فقهی و در «احادیث»، به فراوانی در معنی مطلق به كار رفته است، استنباط این معنا از آن در اصطلاح فقهی بعید به‌نظر نمی‌رسد. بنابراین، مبنا و با لحاظ مفهوم عام كه از كلمه جمع مضاف «شروطهم» استفاده می‌شود، اعتبار عقود غیرمعین را می‌توان از آن استنباط و استفاده كرد.
به علاوه، آیات زیادی از قرآن مجید به روشنی بر اعتبار مطلق معاهدات و پیمان‌ها و لزوم اجرای تعهدات مربوط به آن‌ها و زشتی نقضِ پیمان‌ها و پشت پا زدن به آن‌ها دلالت دارد. و با لحاظ این كه قراردادهای مزبور، مقید به نوع خاصی نشده‌اند و همچنین با در نظر‌گرفتن تنوع این معاهدات از حیث اسكلت و شرایط، در شمول آیات مزبور نسبت به پیمان‌های غیرمعین، تردیدی باقی نمی‌ماند.[20]
همچنین با نظر به سیره عقلا و بنای خردمندان از جمله سیره عقلای عصر حضرت رسول(ص) و ائمه معصومین (ع) كه در روابط خود بر قراردادهایی كه انشا می‌كردند، ارزش و اعتبار قائل بودند و خود را به تعهدات آن ملزم می‌ساختند، نیز قرینه‌ای است بر این كه عقود در آیات و روایات بر عقود غیرمعین هم صدق می‌كند؛ به‌خصوص كه از جانب شارع، ردع و منعی در عمل به آن قراردادها وارد نشده است و تقریر آن بزرگواران مؤید صحت و اعتبار عمل معاصرین‌شان به تعهدات‌شان تلقی می‌شود.
فلذا از مجموع نظرات و دلایلی كه ذكر شد، برداشت می‌شود كه لفظ عقد بر تمامی عقود و قراردادها اعم از عقود معین و عقود غیرمعین و شروط مستقل و شروط ضمن عقد اطلاق می‌شود و در‌خصوص وقف و عتق نیز اگر بگوییم كه عقد نمی‌باشند و مندرج در مفهوم تجارت نیز نیستند بدین‌فرض كه این امور تجارت نمی‌باشند؛ پس قطعاً مندرج در مفهوم شرط «المؤمنون عند شروطهم» خواهند بود. و با توجه به این كه معاملات را تماماً شكلی از اشكال شروط می‌دانیم از لحاظ لغوی و عرفی، پس وقف و عتق و تمامی مواردی‌كه مثل این‌ها می‌باشند، در ضمن این حدیث قرار می‌گیرند. فلذا تمامی قراردادها یا مشمول آیه «اوفوا بالعقود» و یا آیه «... الا ان تكون تجارڑً عن تراض منكم»، یا زیر عنوان شرط «المؤمنون عند شروطهم» قرار خواهند گرفت.
بنابراین، می‌توان چنین نتیجه گرفت كه لفظ عقد بر تمامی عقود و قراردادها اعم از عقود معین و غیرمعین، شروط مستقل و شروط مندرج در ضمن عقد اطلاق می‌شود.
ج ـ معنای «لزوم»
در تعریف عقد گفته‌اند «العقد عبارڑ عن العهد المؤكّد». یعنی، ما ملزم هستیم كه طبق عقد و عهد خویش عمل كنیم. از زمان سابق از جمله مصادیق عقد، بیعت بوده است و كسی كه بیعت را می‌شكسته به آن ناقض البیعڑ اطلاق می‌شده است. در‌خصوص عقود نیز در عالم تشریع یك نوع ابرام و استحكام وجود دارد. فلذا وقتی عقدی مستحكم و مبرم شد، طرف دیگر عقد نمی‌تواند آن را منحل سازد. زیرا در تشریع، از او سلب قدرت شده است. گرچه در عالم تكوین بتواند چنین كاری را بكند. زیرا قاعده كلی است «الممتنع شرعاً كالممتنع عقلاً». پس، وقتی كه شارع مقدس گفت تو را غیر‌قادر می‌بینم، وی قدرت و توان شرعی خود را شرعاً از دست داده است. به عبارت دیگر، از لحاظ تشریعی، فسخ آن عقد كه ابرام و استحكام در‌خورِ شأن آن است، غیرممكن گردیده است.[21]
لزوم از ماده لَزَم‌َ می‌باشد كه از لحاظ لغوی به معنای واجب‌شدن، دوام پیدا‌كردن، چسبیدن و به گردن‌گرفتن است[22] كه تماماً یك نوع دوام و همیشگی تعهد را بر ملتزم می‌رساند. این واژه با معنای اصطلاحی كه در فقه دارد، همسو است. زیرا كه در این معنا، عبارت است از صفت مشترك كلیه عقود و ایقاعاتی كه اقدامكننده به آن‌ها نتواند با قصد یك طرفه خود، آن را فسخ كند (ماده 185 ق.م.). همین معنی در اصطلاح «اصالڑ اللزوم» مقصود است (ماده 219 ق.م.). عكس حالت بالا را جواز می‌گویند. لزوم و جواز عقود و ایقاعات از مسایلی نیست كه با تأسیس قانون‌گذاری از قانون‌گذاران پدید آمده باشد. یعنی از احكام تأسیسی نیست بلكه امضایی است. یعنی هر قرارداد و هر ایقاع از زمانی كه بین بشر پدید آمده است، از همان زمان، با توجه به طبیعت مصلحت راجع به همان قرارداد یا ایقاع، لزوم یا جواز آن هم بین طرفین قرارداد روشن بوده است. دلیلی بر تأسیسی بودن آن‌ها وجود ندارد، حال آن كه دلیل امضایی بودن آن‌ها از بدیهیات است. نظر اغلب فقیهان بر تأسیسی بودن لزوم و جواز است. [23]
البته دكتر لنگرودی ادعای تأسیسی بودن لزوم را از نظر فقها كرده‌اند. لیكن تمامی فقها قائل به تأسیسی بودن لزوم نیستند. بلكه عده‌ای مثل محقق قمی و اكثر فقها قائل به تأسیسی بودن لزوم و جواز احكام می‌باشند و دلیل ایشان «اوفوا بالعقود» و دلیل «استصحاب» است. [24] ولی بعضی دیگر قائل‌اند «احسن الوجوه فی اللزوم هو ان بناء البیع علی اللزوم فاذا ورد دلیل الامضاء كفی... مقتضی البیع عرفاً لزومه دائماً».[25]
ملاحظه می‌شود كه محقق قمی لزوم بیع (البته مطلق عقد این‌گونه است و ذكر بیع خصوصیت موردی ندارد بلكه به قول حضرت امام(ره) در كتاب بیع، ذكر بیع به خاطر این است كه آن، مصداق اعلای عقود و معاملات می‌باشد.) را ناشی از عرف می‌داند و صرف دلیل امضا، كفایت بر لزوم بیع خواهد كرد.
بعضی از علمای اخیر نیز سعی كرده‌اند از دو مكتب بالا مكتب مختلطی به وجود آوردند و لزوم و جواز عقود را معلول عرف و عادت با دستور شارع بدانند؛ یعنی هم تأسیسی بدانند و هم امضایی (نه تأسیسی خالص و نه امضایی خالص) هر چند كه نهایتاً به مكتب اول نزدیك‌تر شده‌اند.[26]
و بعضی از علمای دیگر نیز بین عقود لازمی كه با صیغه و لفظ منعقد می‌شوند و عقودی كه به‌صورت معاطات انجام می‌گیرند، تفكیك قائل شده‌اند؛ «الاجاره من العقود اللازمه لا‌تنفسخ الا بالتقایل او شرط الخیار لاحدهما او كلیهما اذا اختار الفسخ، نعم الاجاره المعاطاتیه جایزڑ یجوز لكل منهما الفسخ...».[27]
ایشان معتقدند كه در اجاره معاطاتی اجاره جایز است ولی دیگر علما مثل آیتا... خویی قائل‌اند كه «بعید نیست لزوم» آن و آیتا... قمی معتقدند: «الاظهر لزومها» و آیتا... خوانساری بر این عقیده‌اند كه: «الاقوی لزومها» و حضرت امام(ره) نیز در‌خصوص معامله معاطاتی نظری دارند كه بعداً متعرض می‌شویم.[28]
البته علما بین لزوم حقی و حكمی تفصیل قائل شده‌اند. بدین‌شرح كه لزوم حكمی یعنی این كه شارع مقدس تشریع كرده است كه فلان معامله لازم است. بنابراین حكم شرعی قائم بر این است كه «لا یجوز تكلیفاً لاحد فسخ عقده».
از این قبیل است شكستن بیعت با رسول‌الله(ص) و با امام معصوم(ع). به عبارت دیگر، لزوم حكمی زمانی است كه طرفین یك عقد لازم، نتوانند در آن شرط خیار كنند مثل لزوم عقد نكاح و عقد ضمان.[29]
پر واضح است كه بسیاری از احكام شرعیه حاكی از لزوم معامله است و این قسم از احكام شرعی ناظر به حكم وضعی است. یعنی شارع مقدس وضعاً از متعاملین در‌خصوص فسخ عقد و نقض معامله سلب قدرت كرده است؛ همان‌طوری كه شیخ انصاری در مكاسب بیان می‌كند: «قوله تعالی «اوفوا بالعقود» دل علی وجوب الوفاء لكل عقد و المراد بالعقد مطلق العهد... المفهوم من الایه عرفاً حكمان تكلیفی و وضعی و قد عرفت ان لیس المستفاد منها الا حكم واحد تكلیفی یستلزم حكماً وضعیاً».[30] یعنی شیخ انصاری معتقد است كه گرچه عرفاً از آیه «اوفوا بالعقود» دو حكم تكلیفی و وضعی فهمیده می‌شود لیكن فقط حكم واحدی استنباط می‌شود از آن، و آن نیز حكم تكلیفی است كه مستلزم حكم وضعی دیگری می‌باشد كه آن، لزوم عقد است.
به عبارت دیگر، شیخ انصاری اعتقاد دارد كه اولاً و بالذات از آیه حكم تكلیفی وجوب عمل به مفاد عقد استنباط می‌شود و احكام وضعی لزوم از آن حكم تكلیفی، منتزع می‌شود. یعنی این آیه «اوفوا بالعقود»، هم دال بر حكم تكلیفی لزوم و هم حكم وضعی لزوم می‌باشد.
البته همان‌طوری كه علمای دیگر اصول، مبرهن و مدلل ساخته‌اند احكام وضعیه، جعل استقلالی دارند و بین حكم وضعی و تكلیفی ملازمه‌ای وجود ندارد. بلكه هر حكمی تابع اعتبار معتبر است و اصولاً بسیاری از احكام وضعیه را شرع، جعل نكرده است بلكه مجعول عقلاء بماهم عقلاء است.[31]
به علاوه، احكام، تابع مصالح و مفاسد هستند؛ حال آن كه در احكام وضعیه، نظری به مصلحت و مفسده تكلیفیه نیست. بلكه مصلحت و مفسده، عقلیه است. در مواردی مثل بیع ربوی، شرع تصرف می‌كند و این قسم از بیع را از اعتبار می‌اندازد. [32] یعنی شارع، حلیت و حرمت را اعتبار می‌كند.
با توجه به این كه اكثر احكام، وضعی هستند و قسمتی از آن‌ها، تأسیسی است. فلذا احكام وضعی را شارع مقدس به‌عنوان خالق العقلاء و رئیس العقلاء، امضا نموده است. خلاصه آن كه مبادی حكم تكلیفی، غیر از مبادی حكم وضعی است و مصلحت و مفسده هر كدام با دیگری فرق دارد.
اما لزوم حقی زمانی است كه طرفین یك عقد لازم بتوانند در آن عقد، شرط خیار كنند به این ترتیب كه لزوم آن را برای مدتی از بین ببرند. عقد مزبور را لزوم حقی گویند مانند لزوم بیع. زیرا در عقد بیع می‌توان شرط خیار نمود (ماده 458 ق.م.). [33]
از جمله آثار حق، این است كه قابل اسقاط است؛ بر خلاف حكم كه قابل اسقاط نیست. حكم حتی با تراضی طرفین قابل اسقاط نمی‌باشد، مثل عقد نكاح.
لزوم حقی بدین‌معناست كه هر یك از متعاقدین، مالك بر التزام دیگری است یا احد متعاقدین، مالك التزام دیگری است بدون این كه دیگری دارای این مالكیت باشد. و معنای این كه شخص، مالك بر التزام خود نباشد آن است كه نمی‌تواند عقد را بر هم زند و عقد همچنان مستحكم و مبرم است و قابل فسخ و انحلال نمی‌باشد. زیرا التزام او مملوك غیر است و معنای «الممتنع شرعاً كالممتنع عقلاً» یعنی نتیجه امتناع شرعی نیز همانند امتناع تكوینی است و بنابراین هر كاری كه بكند اثری بر آن بار نمی‌شود.
در هر حال، چه لزوم حكمی چه لزوم حقی، هر دو دال بر استحكام و ابرام عقد است و تنها فرق میان آن دو، آن است كه لزوم حكمی همان‌طوری كه گفته شد، قابل اسقاط نمی‌باشد. ولی در لزوم حقی، شخص، مالك التزام دیگری است و این مالك بودن گاهی از یك‌طرف و گاهی از دو طرف است و قابل اسقاط خواهد بود (مثل خیار حیوان).
به تعبیر منطقی، انشائات دو مدلول دارند: یكی مدلول مطابقی و دیگری مدلول التزامی مثلاً جمله «بعتك هذا الكتاب بخمسین تومان»، مبین مدلول مطابقی است و با آن مؤدای انشای در عالم اعتبار موجود می‌شود و مدلول التزامی این انشا، پای‌بند بودن به معامله و عدم توانایی در به‌‌هم‌زدن و فسخ معامله می‌باشد. حال در عقودی كه با لفظ انشا می‌شود پایبندی به مدلول مطابقی و مدلول التزامی وجود دارد و بنای عقلا نیز بر همین منوال است. زیرا عقلا می‌گویند طرفین ملتزم به تبادل انشائی خود هستند و این لزوم و پایبندی به هر دو مدلول در عرض هم و از انشای متعاقدین استفاده می‌شود.
در همین موضوع، در بحث از بیع معاطاتی می‌گویند كه بیع معاطات، لازم نیست و یا اجاره معاطاتی، لازم نیست. زیرا معاطات را عقد نمی‌دانند و آن را صرف داد و ستد خارجی می‌شمارند. چرا كه در معاطات، مدلول مطابقی كه همان تبادل ثمن و مثمن باشد موجود است؛ ولی مدلول التزامی كه از لفظ استفاده می‌شود، در این جا، موجود نیست. مگر در جایی كه عمل، كنایه از لفظ باشد. مثل دست در دست گذاشتن در بیعت كه خود كنایه از لفظ است. و یا دست به‌دست زدن در بعضی كشورها و یا امضای پیمان نامه‌ها و قراردادهای بین‌المللی كه همگی كنایه از لفظ هستند. اما صاحب تفسیرالمیزان، همان‌طوری كه قبلاً نیز اشاره شد، قائل‌اند كه لفظ عقود در آیه «اوفوا بالعقود» جمع محلی با الف و لام است و افاده عموم می‌كند. لذا از این جهت، بهتر آن است كه لفظ «عقود» در این آیه را حمل بر معنایی كنیم كه شامل هر چیزی كه «عقد» بر آن صادق است، بشود. یعنی ظاهر جمع محلی با الف و لام و این كه عرفاً «عقد» نسبت به هر عقدی اطلاق می‌شود... عقد هر كار یا گفتاری است كه معنای لغوی (گره بستن، گره زدن) را ممثل كند... كه با تعریفی كه از عقد، ایشان ارائه می‌دهند این كه در «هر كاری یا گفتاری»، معاطات نیز گرچه لفظاً انشائی ندارد و با داد و ستد واقع می‌شود ولی عنوان عقد را پیدا می‌كند و مشمول آن عنوان می‌گردد. در همین رابطه حضرت امام خمینی(ره) بر این عقیده‌اند كه «تمام بیوع معاطاتی، لزوم دارند. چون اكثر بیع‌های امروزی به‌طور معاطات انجام می‌گیرد و این خلاف روش عقلا است كه بگوییم اگر انشا با لفظ بود، لزوم دارد و الا نه» و به دنبال آن می‌فرمایند؛ «معاطات هم مدلول مطابقی دارد و هم مدلول التزامی كه پای‌بند‌بودن به عقد خود باشد».
همچنین ایشان، در جای دیگر، در بیان رد ادعای این كه در معاطات چون با لفظ انشا نمی‌شود، مدلول التزامی وجود ندارد؛ این‌گونه استدلال می‌كنند: «مدلول التزامی لازمه معنی می‌باشد، نه معنی المفاد باللفظ پس وقتی ما بپذیریم كه معاطات نیز مثل بیع می‌باشد در انشا، معنای مطابقی یعنی مبادله، پس ناچاراً لازمه معنای مطابقی آن به تبع انشا شده است، یعنی التزام به آن تبادل خواهند داشت. خواه آن معنا با لفظ انشا شده باشد خواه با فعل».[34]
طباطبایی‌یزدی نیز در عروڑالوثقی[35] قائل به وجود دلالت تطابقی و التزامی در معاطات می‌باشد. آن‌جا كه در بحث ضمان می‌گویند: «یشترط فیه امور ”احدهما“ الایجاب و یكفی فیه كل لفظ دال بل یكفی الفعل الدال ولو بضمیمه القرائن علی التعهد و الالتزام بما علی غیره من المال و ”الثانی“ القبول من المضمون له و یكفی فیه ایضاً كل ما دل‌ّ علی ذلك من قول او فعل» كه ایشان در ضمان، ایجاب و قبول فعلی را كه دلالت بر تعهد و التزام دارند، صحیح و نافذ می‌دانند.
همچنین یكی دیگر از اندیشمندان قائل به تفصیل شده‌اند، بدین مضمون كه؛ اگر فعل نزد عقلا حاكی از عقد بود بیع و لازم و الا نه. [36] لیكن آن‌طوری كه اصولیین قائل‌اند هویت عقد به قصد موجب است (العقود تابعڑ للقصود) و الفاظ و افعال در ماهیت عقد دخالتی ندارد و بیشتر جنبه اثباتی عقد محسوب می‌شود. بنابراین، فرقی بین بیع معاطاتی و بیع با الفاظ ـ‌علی الاصول‌ـ نبایستی باشد و هر دوی آن‌ها حقیقتاً بیع هستند و یا در اجاره، اجاره هستند و مشمول عنوان عقد و مشمول قاعده اصالڑ‌اللزوم.
شایان گفتن است كه علما، عقود را به عقود عهدیه و اذنیه نیز تقسیم كرده‌اند و از جمله میرزای نائینی قائل‌اند كه اصالڑ اللزوم در عقود عهدیه جاری می‌شود نه در عقود اذنیه. [37]
یادآور می‌شود عقودی را عهدیه گویند كه در آن ایجاب و قبول وجود دارد اما عقود اذنیه، عقود صوری هستند و اصالتاً عقد نمی‌باشند. زیرا در آن ایجاب و قبول وجود ندارد. فلذا این عقود مثل وكالت، تخصصاً از عنوان عقود خارج‌اند، نه تخصیصاً.
البته شیخ انصاری معتقد به تقسیمبندی دیگری است و در عقود عهدیه نیز قائل به تفصیل شده‌اند. بدین‌گونه كه بین عقود عهدیه تعلیقیه تفاوت قائل بوده و معتقدند كه قاعده اصالڑ اللزوم در عقود عهدیه تعلیقیه مثل ”جعاله“ جاری نمی‌شود. زیرا معلق‌ٌعلیه واقع نشده است تا این كه استصحاب بقای اثر آن شود. ولی به‌نظر می‌رسد كه این تفصیل به‌جا نباشد. زیرا؛ از آنجایی كه در‌خصوص لفظ عقد، قائل به اطلاق می‌باشیم و خود قاعده اصالڑ‌اللزوم نیز اطلاق دارد، نباید فرقی بین عقود عهدیه تنجیزیه و عقود عهدیه تعلیقیه قائل شد. فلذا قاعده هر دو نوع را دربرمی‌گیرد. به بیان دیگر، در عقود عهدیه تعلیقیه نیز انشا، منجز است و منشأ، معلَّق خواهد بود و الا اگر انشا، معلق می‌بود، عقدی حاصل نمی‌شد تا این كه صحت و لزوم بر آن مترتب شود.
گفتار دوم ـ اصل لزوم قراردادها در فقه عامه
در فقه اهل سنت نیز اصل لزوم قراردادها حاكم است و در تمامی عقود و قراردادها، اصل اولیه را لزوم می‌دانند. مگر در بعضی موارد خاص كه با دلیل از عموم ادله اصالڑ‌اللزوم خارج باشد. در فقه اهل سنت نیز مستند لزوم قراردادها، آیه شریفه «اوفوا بالعقود» و آیه «حرمت» و آیه شریفه «احل... البیع...» ذكر شده است و هم‌چون فقه امامیه، اصالڑ‌اللزوم منوط به صحت قرارداد از دید شرعی دانسته شده است. آن‌طوری كه عبدالرحمن الجزیری در كتاب «الفقه علی المذاهب الاربعه» خویش بیان می‌كند، برای لزوم عقد شرایطی لازم دانسته شده است كه برای هر كدام از عاقد و معقودٌ‌علیه شرایطی قید كرده است كه مجموعاً می‌توان گفت كه تمامی شرایط صحت معامله بایستی جمع باشد تا عقدی را بتوان به صفت لزوم متصف نمود. به گونه‌ای كه ایشان قائل‌اند: «من هذا تعلم ان كل عقد لازم، فهو صحیح و لیس كل صحیح لازماً كما فی بیع الصبی فانه صحیح غیر‌لازم و كل صحیح منعقد و بالعكس».[38]
ملاحظه می‌شود كه لزوم عقد را منوط به صحت عقد دانسته و به بیان دیگر، عقد صحیح اعم از عقد لازم می‌باشد و اصالڑ الصحه نیز اعم از اصالڑ‌اللزوم دانسته شده است. البته ایشان در جای دیگر، بر لزوم عقد در صورت داشتن تمام شرایط صحت، تصریح دارند «و الاصل فی عقد البیع ان یكون لازماً حتی استكمل شرائطه...» یعنی «در عقد بیع، اصل این است كه لازم باشد اگر شرایط بیع به نحو كامل وجود داشته باشد».[39]
در فقه عامه نیز معاطات را عقدی لازم می‌دانند ولی بعضی (بعضی از ائمه مذاهب اربعه) قائل‌اند كه معاطات در اشیای كم ارزش و ناچیز لزوم دارد و نیازی به صیغه لفظی و كلامی در آن نمی‌باشد. ولی بعضی، در هر حال، معاطات را عقدی صحیح می‌دانند و آن‌را لازم برمی‌شمارند چه در اشیای كم ارزش باشد و چه اشیای گران‌قیمت و ارزشمند مثل پارچه‌های گران‌قیمت.
بیان ابن قدّامه در فقه عامه حكایت از همین تفاهم عرفی در‌خصوص داد و ستد دارد.
«اگر ایجاب و قبول لفظی، شرط صحت عقود باشند؛ پس لازم می‌آید كه بیشتر عقودی كه میان مسلمانان رایج است فاسد و در دارایی‌های آنان تصرف حرام صورت گیرد. لیكن اگر ایجاب و قبول از مقوله‌ای باشد كه دلالت بر تراضی كند همانند آن‌چه كه بیانگر داد و ستد و تعاطی است، فعل جانشین لفظ می‌شود».
به همین مطلب امام غزالی با این كه شافعی مذهب است و در مذهب شافعی معاطات جایز نیست، گرایش نشان می‌دهد.
در ذیل نظرات مذاهب مختلف اهل سنت در‌خصوص معاطات و لزوم عقد، به‌طور اجمال، ذكر می‌شود:
حنفی‌ها: قائل به انعقاد بیع به محض ایجاب و قبول هستند. این ایجاب و قبول نیز می‌تواند با قول یا فعل انجام گیرد.
شافعی‌ها: قائل‌اند كه ایجاب و قبول با لفظ و فعل می‌تواند انجام گیرد ولی معاطات را صرفاً در اشیای كم ارزش جایز می‌دانند و در غیر از اشیای كم ارزش معاطات اعتبار ندارد.[40]
مالكی‌ها قائل به تفصیل شده‌اند؛ این كه اگر در بیع، لفظ با فعل ماضی باشد؛ مثلاً بایع بگوید «بعت هذه السلعه و المشتری: اشتریت، فان البیع ینعقد به و یكون لازماً فلیس لواحد منهما حق الرجوع فیه لاقبل رضاء الاخر و لا بعد، حتی لو حلف انه لا یقصد البیع و الشراء...». [41] اما اگر لفظ امر باشد عقد بیع واقع می‌شود اما در لزوم آن اختلاف وجود دارد. عده‌ای قائل‌اند كه حق رجوع برای بایع وجود دارد لیكن بر او لازم است كه قسم یاد كند قصد خرید نداشته است. بعضی نیز قائل‌اند كه عقد بیع لازم می‌شود همان‌طوری كه در لفظ ماضی لازم می‌شود و دیگر حق رجوع و فسخ نخواهد داشت.
یعنی، اهل سنت نیز معنای لزوم را عدم رجوع و عدم جواز فسخ بعد از عقد بدون رضایت طرف دیگر عقد می‌دانند. بنابراین، تمامی مذاهب اربعه اهل سنت نیز بر لزوم به معنای فوق‌الذكر اتفاق دارند. حتی بعضی از مذاهب آن‌طور كه از كلامشان بر می‌آید (مالكی‌ها)، چنان بر جریان اصالڑ‌اللزوم تكیه كرده كه حتی خیار مجلس را نیز نمی‌پذیرند و معتقدند كه به محض این كه بایع گفت (بعت هذه السلعه) و مشتری بگوید «اشتریت با لفظ ماضی بیع منعقد می‌شود و لازم می‌شود و هیچ‌كدام از طرفین عقد، حق رجوع ندارند؛ نه قبل از رضایت دیگری و نه بعد از رضای دیگری؛ حتی اگر سوگند یاد كند كه قصد بیع یا شراء نداشته است...». [42]
مالكی‌ها و حنفی‌ها معتقدند بر این كه خیار مجلس در عقد وجود ندارد و اعتباری ندارد، با این فرق كه حنفی قائل‌اند كه خیار مجلس با شرط خیار در عقد ممكن است و ثابت می‌شود ولی مالكی‌ها قائل‌اند كه این شرط نیز عقد را فاسد می‌كند و در توجیه بیان می‌كند كه حدیث شریف «البیعان بالخیار ما لم‌یفترقا، فهو و ان كانت روایه صحیحه الا ان عمل اهل المدینه كان علی خلافه، و عمل اهل المدینه مقدم علی الحدیث و ان كان صحیحا'، لانه فی حكم المتواتر الموجب القطع، بخلاف الحدیث فانه و ان كان صحیحاً لكنه خبر آحاد لیفید الظن، فالاول مقدم علیه».
صرف نظر از رد نظر مالكی‌ها مبنی بر حجیت اجماع[43] (به معنایی كه آن‌ها اراده كرده‌اند، و توجیه حدیث شریف) ملاحظه می‌شود كه اصل لزوم در فقه اهل سنت نیز جاری و ساری است به گونه‌ای كه بعضی بزرگان اهل سنت چنان قائل به استحكام آن اصل می‌باشند كه حتی خیار مجلس كه مستند به حدیث نبوی است را مخالف این اصل می‌دانند و حتی شرط خیار مجلس را نیز موجب فساد عقد می‌دانند چون به ادعای آن‌ها خلاف مقتضای عقد است.
بحث دیگری كه در فقه اهل سنت مطرح است این است كه مبدأ زمان لزوم عقد چه موقع است. آیا بعد از منقضی شدن زمان و فرصت اعمال خیار یا از ابتدای وقوع عقد؟
غیر از مالكی‌ها اغلب مذاهب عامه قائل‌اند كه در‌خصوص خیار مجلس «متی تم العقد و تفرقا لزوم البیع».[44] ولی مالكی‌ها معتقدند كه لزوم از زمان وقوع عقد است و اصلاً قائل به صحت خیار مجلس نمی‌باشد.
به تبع سؤال فوق این پرسش در فقه اهل سنت قابل بحث است كه آیا بایع در زمان خیار، حق مطالبه ثمن را دارد و آیا مشتری نیز در زمان خیار، حق مطالبه قبض مبیع را از بایع دارد یا خیر؟
در این خصوص نیز بین ائمه مذاهب اختلاف است. [45] مالكی‌ها قائل‌اند كه بایع حق ندارد ثمن را از مشتری در مدت زمان خیار مطالبه بكند و حنفی نیز با همین عقیده موافق است.
اما شافعی‌ها و حنبلی‌ها معتقدند كه مطالبه ثمن در مدت خیار از ملكیت تبعیت می‌كند و همان‌طور كه حكم می‌شود كه مبیع، ملك یكی از آن دو است، حكم می‌شود كه ثمن نیز ملك دیگری است. مثلاً اگر خیار برای مشتری باشد، مبیع، مملوك اوست و در زمان خیار، از ملكیت او خارج نگردیده است. پس، ثمن در این حالت، ملك مشتری است. فلذا بایع حق مطالبه ثمن را ندارد؛ همین‌طور كه مشتری نیز حق مطالبه مبیع را ندارد. اما اگر خیار برای مشتری باشد پس مبیع، مملوك اوست. پس ثمن نیز مملوك بایع است. بنابراین، بایع می‌تواند ثمن را مطالبه كند و مشتری نیز حق مطالبه مبیع را خواهد داشت.
حنبلی‌ها بین ثمن معین و غیرمعین تفصیل قائل شده‌اند و در ثمن معین، حق مطالبه را قائل شده‌اند و در غیرمعین، حق مطالبه را نمی‌پذیرند.
یعنی، اختلاف ائمه مذاهب اهل سنت در حقیقت، در زمان انتقال ملكیت به واسطه عقد می‌باشد. آن‌هایی كه معتقدند؛ ملكیت به محض ایجاب و قبول و تحقق تمامی شرایط صحت عقد، منتقل می‌شود، قائل‌اند كه از آن زمان نیز، اصالڑ‌اللزوم جاری است و هر یك از طرفین عقد ملتزم به تعهدات خویش‌اند و حق رجوع و نقض عقد و تعهد خویش را ندارند. و آن عده كه عقیده خلاف دارند نیز به تبع، انتقال ملكیت را از زمان انقضای مدت خیار می‌دانند. فلذا اصالڑ‌اللزوم نیز از آن زمان جاری است و التزام و پایبندی به تعهدات ناشی از عقد نیز از زمان انقضای مهلت و مدت خیار شروع می‌شود.
مبحث دوم ـ اصل لزوم قراردادها در قانون‌مدنی ایران
نظر به این كه قانون‌مدنی الهام‌گرفته از فقه امامیه می‌باشد و در شیوه قانون‌گذاری طوری عمل شده كه نظر مشهور به شكل ماده قانونی تدوین گردیده است و از آن جا كه از زمان ماضی در بحث فقهی عقود یك سری عقود معین با شرایط و خصوصیات ویژه متبادر به ذهن می‌شد، این سؤال مطرح است كه اصل لزوم قراردادها نیز كه ریشه در فقه دارد آیا صرفاً حول عقود معین است؟ یعنی، اصالڑ‌اللزوم محدود به عقود معین می‌باشد و در این خصوص جاری و ساری است؛ لیكن با قدری تأمل و تفحص به این فرضیه می‌رسیم كه دلایل مستند اصالڑ‌اللزوم در عقود، و اطلاق و عموم ادلّه و خود لفظ عقد، شامل عقود نامعین نیز می‌شود.
الف ـ معنای «اصل»
با قدری تفحص در مواد قانون‌مدنی ایران ملاحظه می‌شود كه هر جا در قانون‌مدنی از مفهوم اصل و مدلول آن استفاده شده است مثل «اصل عدم تبرع در ماده 265 ق.م.» و «اصل تسلیط در ماده 30 ق.م.» و مدلول «اصل صحت در ماده 223 ق.م.» واژه اصل، اصطلاحاً با معنای لغوی آن كه ریشه و پایه است،[46] همخوانی دارد. زیرا در تمامی موارد فوق‌الذكر، اصل به معنای قاعده كلی و مبنای اولیه به كار برده شده است؛ مگر این كه به‌دلیلی خاص، استثنا شده باشد. و اصل لزوم نیز اصطلاحاً همین معنا را می‌دهد. زیرا غالب عقودی كه بین افراد جامعه واقع می‌شود، عقد لازم هستند (نه عقد جایز) و مدار زندگی نیز بر عقود لازم است. بنابراین، از این غلبه اتخاذ اصل كرده‌اند و گفته‌اند: هر عقدی نسبت به متعاقدین و قائم مقام آنان لازم‌الاتباع است (یعنی قابل فسخ و انحلال نیست)، مگر در‌خصوص مواردی‌كه قانون تصریح كرده باشد[47] و مقصود از عبارت «اصالڑ‌اللزوم در عقود» همین معناست.[48]
ب ـ معنای «لزوم»
لزوم، صفت مشترك كلیه عقود و ایقاعاتی است كه اقدامكننده به آن‌ها نتواند به قصد یك طرفی خود آن را فسخ كند (ماده 185 ق.م.). عكس حالت فوق را جواز گویند.[49]
پس معنای لغوی لزوم یعنی «پای‌بند‌بودن، ادامه‌یافتن،[50] دوام‌یافتن، دوام‌پیداكردن»[51] و معنای اصطلاحی لزوم نیز با معنای لغوی آن مطابقت دارد؛ زیرا، قاعده اصالڑ‌اللزوم از قواعد تأسیسی نمی‌باشد بلكه امضایی است. و چون الفاظ به‌كار‌رفته در آن نیز حقیقت شرعیه ندارند، پس در دریافت معانی واژه‌ها باید به معانی مستعمل عرفی آن‌ها مراجعه نمود و معنای عرفی لزوم، همان پای‌بند بودن به عقد و مفاد آن می‌باشد. یعنی عقد دوام دارد و مستدام است، مادامی كه دلیل خاصی آن را از بین نبرده باشد. البته التزام به مفاد عقد را با لزوم آن نباید مخلوط كرد. گرچه معمولاً این دو مفهوم همراه یكدیگرند. یعنی دو طرف، هم ملتزم به مفاد عقد می‌باشند و هم حق بر هم زدن عقد را ندارند. ولی از لحاظ تئوریك بین لزوم عقد و التزام به مفاد آن فرق است. لزوم عقد، آنان را از فسخ عقد منع می‌كند و آن‌ها (طرفین عقد) را ملزم می‌كند كه به آن‌چه به‌وجود آورده‌اند، پای‌بند باشند. لیكن التزام به مفاد عقد، یعنی تا پیمانی و تعهدی وجود دارد بایستی از آن اطاعت شود؛ خواه آن پیمان لازم باشد یا جایز. التزام به مفاد عقد، یعنی، احترام به ماعُقد فی عقدٍ؛ خواه تعهدی لازم باشد یا جایز.
به همین علت است كه قانون‌مدنی، قراردادها را جایز و لازم شمرده است (ماده 184 ق.م.) و یا این كه عقد ممكن است نسبت به یك‌طرف لازم باشد و نسبت به طرف‌دیگر جایز (ماده 187 ق.م.) و در عقد لازم نیز ممكن است یكی از دو طرف به حكم قانون، حق فسخ آن را داشته باشد. و گاه نیز عقد، برای هر دو طرف تا مدتی قابل فسخ است (خیار مجلس، خیار حیوان به استناد مواد 397 و 398 ق.م.) و در عقد هم ممكن است برای یكی از دو طرف یا هر دو و حتی شخص ثالث، «شرط خیار» شود.
این تقسیمبندی همان‌گونه كه در بخش فقهی این تحقیق ارائه شد برگرفته از تقسیمبندی است كه در فقه معهود است و «جایز» را در فقه به دو معنا تعبیر كرده‌اند:
الف ـ به معنی قابل فسخ: دراینصورت، هرگاه در عقد لازمی خیاری وجود داشته باشد چون به استناد خیار مزبور، عقد مذكور قابل فسخ است، این عقد را هم جایز گویند. ولی جایز به این معنا هرگز در مقابل لازم به كار نمی‌رود و استعمال لغت جایز در این معنا، همیشه قرینه‌ای به همراه دارد.
ب ـ جایز بودن به معنی عقدی كه ذاتاً بدون خیار قابل فسخ است و همین عقد جایز است كه با موت و یا جنون و سفه یكی از متعاقدین منحل (منفسخ) می‌شود. [52]
عقد جایز وقتی به شكل مطلق (یعنی به‌عنوان قرینه) گفته شود به همین معناست. و با توجه به همین معناست كه می‌گویند؛ خیار از مختصات عقد لازم است و در عقد جایز، خیار وجود ندارد.
پس، لزوم عقد، قاعده‌ای است شكننده و قابل انعطاف كه تنها به‌عنوان اصل پذیرفته شده است (اصالڑ‌اللزوم). یعنی هر عقدی لازم است مگر این كه جواز عقد به‌طور كلی یا امكان فسخ آن در موارد خاص احراز شود.
برعكس، التزام به مفاد عقد قاعده‌ای است عام كه در عقد لازم و جایز و خیاری همواره وجود دارد. یعنی در عقد جایز و خیاری نیز تا موقعی كه عقد فسخ نشده است، دو طرف ملزم به مفاد آن هستند و كسی كه حق فسخ دارد، نمی‌تواند نتایجی را كه پیش از بر‌هم زدن عقد به بار آمده است، نسبت به خود نپذیرد.برای مثال، می‌دانیم كه وكالت عقدی است جایز و موكل می‌تواند هر زمان كه بخواهد وكیل را عزل كند. ولی پیش از ابلاغ این تصمیم، ناگزیر است دیونی را كه وكیل به نام و حساب وی برعهده گرفته است بپردازد و به عهدی كه با وكیل كرده است، وفا كند و دستمزد او را بپردازد وكیل هم حق استعفا دارد. با وجود این، هرگاه در اجرای وكالت كوتاهی كند، باید خسارت ناشی از آن را بپردازد. [53] امین نیز چنین وضعیتی را دارد و با این كه حق دارد ودیعه را فسخ كند، ملتزم به حفاظت از مال مورد‌امانت است. [54]
مثال دیگر، از نمونه‌های بارز و جالب كه التزام به مفاد عقد جایز را نشان می‌دهد، وضع حقوقی شرط ضمن عقد است. شرط ضمن عقد جایز نیز تا زمانی كه عقد جایز بر هم نخورده است، الزام آور است. حال سؤال این است كه التزام به چنین شرطی از كجا ناشی می‌شود؟ آیا غیر از این است كه عقد جایز هم در حدود مفاد خود الزام‌آور است و هم ایجاد التزام می‌كند؟ به بیان دیگر، آیا قدرت التزام در عقود جایز و لازم یكسان است؟ به‌نظر می‌رسد كه التزام در عقود لازم و جایز با قدرت یكسان وجود داشته باشد. زیرا التزام، صرفاً منوط به اعتبار عقد می‌باشد و تا زمانی كه عقد معتبر است التزام نیز برای طرفین عقد وجود دارد؛ خواه عقد لازم باشد یا جایز. لزوم و جواز در قدرت التزام، مؤثر نمی‌باشد بلكه دایره زمانی التزام در عقود لازم و جایز متفاوت است، نه خود قدرت التزام.
البته، نه تنها در عقود، اصل لزوم جاری است بلكه در ایقاعات نیز این لزوم وجود دارد. با این فرق كه در ایقاع، مبنای لزوم، ارتباطی است كه این كار ارادی با حقوق دیگران پیدا می‌كند. زیرا درست است كه ایقاع در مرحله وقوع، یك‌طرفی است ولی در مرحله اجرا، همانند عقد دو‌طرفی است و آثار آن محدود به ایقاع‌كننده نمی‌شود. پس، اگر مفاد ایقاع ناظر به ایجاد حق برای دیگران باشد كفه مقابل آن التزامی است كه بر دوش ایجاد‌كننده می‌ماند و گریزی از اجرای آن نیست.
به قول دكتر كاتوزیان «لزوم ایقاع گاه فراتر از قراردادها می‌رود. چنان كه به‌نظر مشهور، خیار شرط در آن راه نمی‌یابد... بی‌گمان ایقاع با یك اراده واقع می‌شود. لیكن از امكان ایجاد حق به تنهایی نمی‌توان چنین نتیجه گرفت كه اسقاط حق ایجاد‌شده نیز، در اختیار موقع باشد».[55]
استاد كاتوزیان در تأیید و تأكید[56] بر لزوم در ایقاع، در‌خصوص زمان لزوم در ایقاع، ایقاع را به دو دسته تقسیم كرده است:
ایقاعی كه به محض اعلان اراده واقع می‌شود. مثل طلاق و فسخ قرارداد و رد معامله فضولی.
2 ـ ایقاعی كه التزام به آن، منوط به اعلام به شخص مخاطب است. مثل عزل وكیل كه تا به اطلاع وكیل نرسد، مؤثر نمی‌باشد. [57] در صورت تردید، اصل این است كه در ایقاع نیز ابلاغ اعلام اراده، ضرورتی ندارد و التزام به ایقاع را نباید منوط به ابلاغ آن كرد (مطابق اصل عدم‌تقیید و اصل عدم و اصل برائت).
زمان لزوم عقد: عده‌ای از فقها ادعا كرده‌اند كه در عقد خیاری، مالكیت پس از پایان مدت خیار منتقل می‌شود و پس از عقد، خریدار حق تصرف در مبیع را ندارد. ولی قانون‌مدنی ایران این نظر را نپذیرفته است. زیرا كه در ماده 363 ق.م. آمده است: «در عقد بیع، وجود خیار فسخ برای متبایعین یا وجود اجلی برای تسلیم مبیع یا تأدیه ثمن، مانع انتقال نمی‌شود...» و در ماده 364ق.م. می‌خوانیم؛ «در بیع خیاری، مالكیت از حین عقد بیع است نه از تاریخ انقضای خیار...».
چنانچه نظر فقیهان مذكور را ملاك قرار دهیم، مالكیت پس از انقضای خیار حاصل می‌شود و اصل لزوم نیز از زمان انتقال مالكیت جاری می‌شود. ولی علمای دیگر، این نظر را نپذیرفته و قائل‌اند كه ملكیت به‌محض ایجاب و قبول و جمع بودن شرایط صحت عقد، از زمان وقوع عقد منتقل می‌شود. فلذا اصالڑ‌اللزوم منوط به صحت معامله می‌باشد. زیرا امكان بر هم زدن عقد، تا زمانی كه واقعیت خارجی پیدا نكرده و احراز نشده است، در آثار آن و از جمله انتقال مالكیت اثر ندارد؛ به خصوص كه فسخ، ناظر به آینده است و از اعتبار آن‌چه از زمان عقد به همراه عقد رخ نموده، نمی‌كاهد.
اصل لزوم، زمانی در عقود و قراردادها جاری است كه صحت قرارداد، قبلاً احراز شده باشد. یعنی قرارداد تمامی اركان و شرایط صحت معامله را باید داشته باشد. هر قرارداد، علاوه بر داشتن شرایط عمومی صحت قرارداد كه در مواد 190 و 191 ق.م. آمده است، چنانچه اركان و شرایط ویژه‌ای نیز قانون‌گذار یا عرف برای معامله‌ای قائل باشد، داشتن شرایط عمومی و اختصاصی آن عقد و قرارداد، مجموعاً شرط صحت قرارداد است. برای مثال، یك قطعه زمینی كه در یك منطقه شهر واقع است، معمولاً در نظر عرف بایستی قابلیت ساختمان داشته باشد. زیرا قابلیت ساختمان، در صورتی كه معامله زمینی جهت احداث ساختمان باشد، وصف اساسی و مهم مورد‌معامله می‌باشد. در صورت عدم قابلیت ساختمان، معامله صحیح نمی‌باشد و اصل لزوم نیز بر آن قرارداد جاری نمی‌شود یا طرفین معامله، زمین فوق را كه عرفاً و عادڑً برای تأسیس مدرسه قابلیت ندارد، برای احداث مدرسه‌ای معامله كنند؛ نظر به این كه احداث مدرسه وصف اساسی و مهم زمین می‌باشد، چنانچه این قابلیت موجود نباشد، معامله صحیح نیست و اصل لزوم نیز جاری نمی‌باشد.
البته، در مثال‌های بالا قابلیت‌های فوق از دید عرف و بیان صریح طرفین قرارداد در متن قرارداد، از شرایط ضمنی صریح در آن می‌باشند و قرارداد منوط به تحقق آن شروط است و عدم تحقق آن شروط، قرارداد را فاقد اثر می‌سازد.
مثلاً (در ماده 410 و 235 ق.م.) كه خیار تخلف از وصف را بیان می‌كند؛ اگر كسی یك تخته قالی بخرد به تصور این كه بافت كاشان است و پس از معامله معلوم شود كه قالی بافت تبریز است، در صورتی كه وصف بافت كاشان در معامله صریحاً یا ضمناً شرط یا قید شده باشد، معامله از جانب خریدار قابل فسخ است نه باطل یا غیرنافذ. زیرا معامله صحیح است و خریدار می‌تواند به استناد اصل لزوم قرارداد، بایع را به انجام مفاد عقد، یعنی تحویل یك تخته قالی بافت كاشان مجبور سازد. لیكن اگر او را ملزم نساخت و یا الزام تأثیری نداشت، می‌تواند به استناد اصالڑ‌اللزوم و عدم وفای به عهد (خیار تخلف از وصف)، خریدار اقدام به فسخ معامله نماید.
از مواردی‌كه بعضاً بر صحت عقد تأثیر می‌گذارد، اشتباه است. رویه قضایی فرانسه اشتباه در وصف اساسی موضوع معامله و وصف اساسی شخص طرف‌‌قرارداد را موجب بطلان نسبی دانسته است. [58] اما در حقوق ایران، اشتباهاتی كه از عیوب اراده شمرده شود و بدین‌معنا باشد كه «ماقصد لم یقع و ما وقع لم یقصد»، چون در اراده خدشه وارد می‌شود موجب بطلان مطلق قرارداد، شناخته شده است.
برای مثال در حقوق ایران نیز، اگر اشتباه در شخص طرف، علت عمده عقد باشد، موجب بطلان عقد است؛ زیرا در توافق و اراده طرفین خلل وارد می‌سازد. اگر چه عده‌ای آن را غیرنافذ می‌دانند و با امضا و رضایت طرف‌دیگر عقد (قرارداد)، آن قرارداد را صحیح می‌دانند. [59] اما مثلاً اگر زن به غلط تصور كرده باشد كه شوهرش مهندس یا دكتر یا فرزند شخص بزرگی است، بدون این كه این اوصاف در قرارداد به شكل شرط ذكر شده باشد یا حتی بنای قرارداد (عقد) بر آن باشد، نكاح صحیح و غیرقابل فسخ است. البته امنیت روابط حقوقی و استحكام معاملات ایجاب می‌كند كه اشتباه در وصفی كه مورد توافق صریح یا ضمنی طرفین نبوده است و صرفاً جنبه شخصی و خصوصی برای یكی از دو طرف را دارد، نتواند به صحت یا لزوم عقد لطمه زند و باید اصل لزوم همچنان بر آن جاری و ساری باشد. اما، اگر وصف شخصی وارد قلمرو توافق طرفین شده باشد، اشتباه در وصف، موجب خیار است. یعنی به اشتباه‌كننده حق داده می‌شود كه قرارداد را پس از كشف اشتباه فسخ كند. [60]
ورود وصف شخصی در قلمرو توافق طرفین با استنباط از مواد قانون‌مدنی صور مختلفی دارد:
1 ـ ممكن است این وصف به‌صورت قید توصیفی باشد.
2 ـ وصف در قرارداد شرط شود.
3 ـ وصف، در قرارداد صریحاً ذكر نشود؛ بلكه بنای قرارداد بر آن باشد. به اصطلاح قانون‌مدنی، عقد متبایناً بر آن واقع شود (ماده 1128 ق.م.). مثلاً مردی با دختر جوانی كه قبلاً شوهر نكرده (غیرمدخوله) و هنوز در خانه پدر زندگی می‌كند ازدواج می‌كند. می‌توان گفت كه بنای عقد نكاح، به حسب عرف كنونی مبنی بر وجود وصف بكارت در دختر بوده است. پس اگر بعد از عقد معلوم شود كه زن باكره نبوده است، برای شوهر حق فسخ باقی خواهد بود.
البته، لزوم، در قراردادهای معوض و غیرمعوض و قراردادهای تعهدی كه قبض، شرط صحت آن‌هاست، در همگی به یك معنا به كار می‌رود و آن پایبندی متعهد به تعهد خویش و عدم نقض آن بدون رضایت طرف‌دیگر عقد است. اما جهت، در هر یك از قراردادهای فوق‌الذكر متفاوت است. در قراردادهای دو تعهدی، یعنی قراردادهایی كه ملزم‌الطرفین است، به این معناست كه برای طرفین قرارداد، تعهدات متقابلی ایجاد می‌شود. تعهد یك‌طرف، جهت تعهد طرف‌دیگر است. یعنی در بیع، تعهد فروشنده، جهت تعهد خریدار و بالعكس تعهد خریدار جهت تعهد فروشنده است. اما در قراردادهایی كه قبض، شرط صحت آن است، جهت قرارداد، تسلیم مادی شی‌ء است و در قراردادهای غیرمعوض، جهت عبارت است از قصد بخشش. زیرا در معنای جهت گفته می‌شود كه جهت، هدف نهایی در قرارداد است.
همان‌طوری كه كراراً گفته شد اصل لزوم به دنبال جریان اصل صحت در قرارداد جاری می‌شود. از آن جایی كه جهت در قراردادها هدف فوری و مستقیم متعهد است و از اركان صحت در قرارداد محسوب است و جهت در قراردادهای نوعی یكسان است یعنی همیشه در بیع، تعهد خریدار، جهت تعهد فروشنده و بالعكس است و در هبه و قراردادهای غیرمعوض، قصد بخشش و... . بنابراین، قراردادی كه فاقد جهت باشد یا جهت نامشروع داشته باشد، فاقد اثر است و طرفین قرارداد را ملزم به پایبندی به تعهد نمی‌سازد. فلذا، چنانچه بعد از عقد (قرارداد)، تعهد یك‌طرف اجرا نشود، طرف دیگر از ایفای تعهد معاف خواهد شد.
حق حبس كه برای یكی از متعاملین به علت عدم اجرای تعهد طرف دیگر شناخته شده است؛ هم چنین، فسخ قرارداد، در صورت عدم اجرای تعهد به وسیله یكی از متعاملین؛ و سقوط تعهد در موردی كه اجرای تعهد طرف دیگر به علت قوه قاهره (فورس ماژور)، غیرممكن و متعذر می‌شود، همه این موارد، به علت فقدان جهت و یا پدید نیامدن جهت قرارداد می‌باشد .
منبع: اختصاصی شبكه اطلاع رسانی اجتهاد