ماده 60 ق.م مي گويد: «در قبض فوريت شرط نيست بلکه مادام که واقف رجوع از وقف نکرده است هر وقت قبض بدهد وقف تمام مي شود».
علاوه بر لزوم ايجاب و قبول در انعقاد عقد وقف، شرط ديگري تحت عنوان «قبض موقوفه» گفته شده است. در اين خصوص، نکات زير لازم به يادآوري است:
1 - تعريف قبض موقوفه
قبض موقوفه بدين معناست که موقوفه در اختيار موقوف عليهم يا حاکم قرار گيرد و به همين جهت، عمل به وقف خود کاشف از قبض و اقباض است. (تحرير الوسيله ج 2 ص 64 مسأله 8 )
2 - آيا قبض موقوفه شرط صحت است يا شرط لزوم عقد وقف مي باشد؟
در اين خصوص، در بين فقهاي عظام دو نظريه است.
الف) قبض شرط صحت است از جمله اين فقها، امام خميني (تحرير الوسيله ج 2 ص 62 ) و علامه (تبصره المتعملين ص 76 ) مي باشند.
ب) قبض شرط لزوم است. محقق حلي (شرايع الاسلام ص 152 ) و شهيد اول (شرح لمعه ج 1 ص 225 ) صاحب جواهر (جواهر الکلام ج 28 ص 63 ) و صاحب عروه الوثقي (ملحقات عروه الوثقي ج 2 ص 188 ) از جمله فقهايي هستند که اعتقاد دارند قبض شرط لزوم است.
3 - منظور از شرط صحت قبض موقوفه چيست؟
منظور اين است که عقد وقف بدون قبض موقوفه، محقق نمي شود و در صحت وقف علاوه بر ايجاب و قبول، قبض موقوفه نيز لازم است.
4 - منظور از شرط لزوم قبض موقوفه چيست؟
منظور از قبض اين است که وقف با ايجاب و قبول محقق مي شود و صحت آن متوقف برايتان قبض موقوفه نمي باشد و قبض موقوفه تا وقتي که انجام نشود، عقد وقف جايز است و واقف مي تواند از وقف مال خود منصرف و برگردد، ولي چنانچه موقوفه به قبض موقوف عليهم و يا حاکم داده شده باشد، عقد وقف، لازم مي شود و واقف حق برگشت از وقف مال خود ندارد و چنانچه از وقف مالش رجوع کند، براي اين رجوع، اثر فقهي و حقوقي بار نمي شود.
5 - بررسي وضعيت «قبض موقوفه» از نظر حقوق مدني
در قانون مدني مواد مختلفي است که ظاهراً با يکديگر مغاير هستند، الف) از ماده 59 همان قانون استفاده مي شود که «قبض موقوفه» شرط صحت وقف است چون ماده فوق اشعار مي دارد: «اگر واقف عين موقوفه را به تصرف وقف ندهد، وقف محقق نمي شود و هر وقت به قبض داد وقف تحقق پيدا مي نمايد.» واژه «تحقق» نوعاً در جايي به کار مي رود که بحث از صحت و عدم صحت عملي يا عقدي است تأييد بر اين مطلب، ماده 827 ق.م است که مقرر مي دارد: «تمليک به موجب وصيت محقق نمي شود مگر با قبول «موصي له پس از فوت موصي.» علاوه بر اين، ماده 47 ق.م صراحت بيشتر در اين خصوص دارد و اعلام مي دارد: «در حبس اعم از عمري و غيره قبض شرط صحت است».
ب) از مواد 56 ، 60 ، 61 ، 62 ، 63 همان قانون استفاده مي شود که «قبض موقوفه» شرط لزوم عقد وقف است چون 1 - ماده 56 ق.م براي وقوع عقد وقف، اتيان ايجاب و قبول را شرط مي داند لاغير و علاوه بر ايجاب و قبول، شرط ديگري را ولو تحت عنوان «قبض موقوفه» براي تحقق عقد وقف لازم نمي داند.
2 - ماده 60 ق.م مي گويد: «در قبض فوريت شرط نيست بلکه مادام که واقف رجوع از وقف نکرده است هر وقت قبض بدهد وقف تمام مي شود». با دقت و امعان نظر در ماده مزبور، کشف مي شود که عقد وقف با ايجاب و قبول واقع مي شود النهايه اين وقوع، متزلزل است و وقتي «قبض موقوفه» از سوي واقف انجام مي شود، تزلزل از بين مي رود و عقد وقف لازم مي گردد.
3 - ماده 62 ق.م مقرر مي دارد: «در صورتي که موقوف عليهم محصور باشند خود آنها قبض مي کنند و قبض طبقه اول کافي است و اگر موقوف عليهم غيرمحصور يا واقف بر مصالح عامه باشد متولي وقف والا حاکم قبض مي کند».
از اين ماده نيز استفاده مي شود که عقد وقف با ايجاب و قبول واقع مي شود و وقوع عقد وقف نياز به «قبض موقوفه» ندارد، زيرا در اين ماده عنوان «متولي و توليت» ذکر شده و اين دليل بر اين است که وقف محقق شده است، در غير اين صورت، متولي و توليت لغو و بي معنا مي شود چون اگر عقد وقف محقق نشود، عنوان «متولي» مفهوم پيدا نمي کند.
با توجه به موارد فوق مشخص مي شود که «قبض موقوفه» شرط لزوم عقد وقف است نه شرط صحت و وقوع آن و لازم است عبارت «اگر واقف عين موقوفه را به تصرف وقف ندهد وقف محقق نمي شود» را بر لزوم و عدم لزوم عقد وقف حمل کرد بنابراين اگر واقف عين موقوفه را به قبض و تصرف موقوف عليهم يا حاکم دهد عقد وقف لازم مي شود. در غير اين صورت عقد وقف جايز است و واقف مي تواند از وقف مال خود برگردد ولي پس از قبض و تصرف، عقد وقف لازم مي شود و واقف حق رجوع از وقف مال خود ندارد.
سخن پاياني در خصوص «قبض موقوفه» اين است که «قبض موقوفه» شرط لزوم عقد وقف است و اتيان ايجاب و قبول شرط صحت عقد وقف است و عقد وقف بعد از اتيان ايجاب و قبول و قبل از قبض موقوفه، عقدي است جايز و قابليت رجوع از آن است ولي عقد وقف پس از اتيان ايجاب و قبول و «قبض موقوفه» عقدي است لازم و واقف حق رجوع ندارد و چنانچه رجوع کند براي اين رجوع اثر حقوقي بار نمي شود.
منبع: روزنامه قدس