مجموعه‌اي از آرا و نظرهاي مختلف كه به منظور تفسير و توضيح يك موضوع يا پديده به شكل منظم دركنار يكديگر قرار گيرند، «نظريه عمومي» تلقي مي‌شود.1 «نظريه حقوقي» كه معادل آن گاه«تئوري حقوقي» و گاه «دكترين حقوقي» است، مجموعه‌اي تنظيم شده و هماهنگ از اصول، قواعد و مفاهيم حقوقي باتوجه به موضوعات يا حوزه‌هاي خاص حقوقي است؛ براي مثال «نظريه عوض» در حقوق قراردادها، يا «نظريه جهت» از جمله موضوعات خاص و «نظريه قراردادها» مربوط به حوزه خاص حقوقي است.
نظريه حقوقي با «مسئله يا قاعده حقوقي» تفاوت دارد. «نظريه حقوقي» يك مجموعه هماهنگ است كه در آن، قضايا و مسائل مرتبط با هم به عنوان اصول توضيحي و توصيفي يك پديده يا موضوع خاص مورد استفاده قرار مي‌گيرد.
در فقه، اين اصطلاح به اين معنا سابقه چنداني ندارد و چنان كه در آثار دهه‌هاي اخير ديده مي‌شود، بي‌گمان وام گرفته از حقوق غربي است. آنچه در ادبيات فقهي سنتي وجود دارد كه آن را مي‌توان با اين اصطلاح مقايسه كرد، دو اصطلاح است: يكي «قواعد اصطيادي» و ديگري «الأشباه و النظائر». مراد از «قواعد اصطيادي» آن دسته از قواعدي است كه در متن دليلي از ادله و منابع اوليه فقيه نيامده؛ ولي فقها از مقايسه ميان موارد مختلف استخراج كرده‌اند؛ مانند قاعده «ما يضمَن بصحيحه يضمَن بفاسده». و مراد از »الأشباه و النظائر» دسته‌بندي احكامي است كه در موارد مختلف با يكديگر مشابهت دارند؛2 ولي جاي ترديدي نيست كه اين دو اصطلاح نمي‌توانند با آنچه امروز از نظريه يا «نظريه عمومي» مراد مي‌شود، برابري كنند، هرچند از جهاتي قابل مقايسه باشند. در فرق ميان «نظريه حقوقي» با «قاعده حقوقي» گفته شده است كه: «قاعده» را قانونگذار وضع مي‌كند و «نظريه» را حقوقدان كشف مي‌كند. اين تفاوت با آنچه فقها براي تمييز ميان «قواعد فقهي اصلي» با «قواعد اصطيادي» نهاده‌اند، همخواني دارد؛ هرچند از وجوه تفارق نيز برخوردار است.
مسلّم است كه فقيهان در تبويب و توسعه فقه به نظريه‌پردازي دست يازيده‌اند؛ ولي علي‌الظاهر بايد تصديق كرد كه معادل انچه در ادبيات حقوقي معاصر به «نظريه عمومي» تعبير مي‌شود، در فقه سنتي به چشم نمي‌خورد؛ هرچند محتواي آن با تعابير ديگر وجود دارد. بخش معاملات كتب فقهي از «كتاب متأجر» شروع مي‌شود و هر يك از «عقود معين نامدار» تحت عنوان يك كتاب مورد بحث قرار مي‌گيرد. در هر كتاب، فصولي براي عقد، متعاقدين و عوضين در عقود معاوضي و سرانجام احكام و آثار آن عقد خاص قرار داده مي‌شود.
برخي از فقها، اعم از متقدمين و متأخرين، در كنار اين روش به نگارش كتاب‌هايي در زمينه قواعد فقهي پرداخته‌اند؛ ولي تا سال‌هاي اخير هيچ يك از آن بزرگواران كتابي در زمينه «احكام كلي عقود» كه مشترك ميان همه عقود باشد، تأليف نكرده است. در حقوق غربي، اصطلاح «Theory of Contract» (نظريه عقد) به اين معناست.3 نيز همه فقها مبحث خيارات را در آخر بيع مطرح كرده‌اند؛ ولي در همان‌جا گفته شده كه به جز سه خيار، ساير خيارات ميان همه عقود مشترك‌اند. بنابراين «خيار» يك نظريه عمومي در عقود است.
در آينده خواهيم گفت كه شيخ انصاري در مورد شروط به اين نكته توجه داشته است. در آثار ساير فقيهان قبل از ايشان، شروط در لابه‌لاي مباحث معاملات، به نحوي موردي يا در كتب قواعد فقه، به عنوان يك قاعده بحث مي‌شده و ايشان در كتاب مكاسب تحت عنوان «فصلُ في‌الشروط» اين مبحث را به يك نظريه عمومي تبديل كرده است.
اصل آزادي يا حاكميت اراده در قراردادها
نظام حقوق خصوصي اغلب كشورهاي دنيا، كم و بيش، «اصل حاكميت اراده» را به عنوان يكي از اصول مبنايي در انعقاد قراردادها و التزامات خصوصي به رسميت شناخته است. مطالعه در پيدايش و تحولات اين اصل نشان مي‌دهد كه «اصل آزادي قراردادها» همواره در مسيري يكنواخت حركت نكرده است؛ گاه در توسل و تمسك به اين اصل افراط شده و گاه لزوم مداخله قانونگذار در قراردادهاي خصوصي به منظور حفظ مصالح جامعه يا حمايت از حقوق طرف ضعيف قرارداد، موجب ناديده گرفتن يا تحديد قلمروي آن شده است.
براي مثال در حقوق انگليس از اواسط قرن هجدهم، به واسطه تحولات اقتصادي و سياسي و گرايش‌هاي آزادي‌طلبانه در اين زمينه‌ها، توجه به «اصل حاكميت اراده» در قراردادهاي خصوصي آغاز شد و از اوايل قرن نوزدهم، حقوق انگليس شاهد تحول عمده در زمينه از بين بردن قوانين مغاير با «اصل آزادي قراردادها» بوده است. اين حركت به نحوي كه ادعا شده، در سال 1870 ميلادي به اوج خود رسيد؛ لكن از سال 1870 تا 1970م، در مدت‌زماني قريب به صد سال يا بيشتر، گرايش به «اصل حاكميت» اراده عمدتاً به منظور حمايت از تحولات اقتصادي جديد و به وجود آمدن و گسترش بازارهاي آزاد كه منجر به ايجاد گونه‌هاي مختلف انحصار در ارائه كالا و خدمات گرديده، سير نزولي طي كرده است. در اين بين، مقررات متنوعي در خصوص حمايت از حقوق مصرف‌كننده و طرف ضعيف قرارداد، متضمن كنترل‌هاي تقنيني بر شروط غير عادلانه قراردادي، از جمله اعلام بطلان برخي شروط قراردادي منافي با حقوق وي، وضع گرديده كه از آن ميان «قانون شروط متحدالشكل قراردادي 1974) و «قانون شروط غير منصفانه قراردادي» درخور ذكر است. اعتقاد براين است كه حقوق انگليس از سال 1970 يا 1980م به اين طرف، تحول جديدي مبني‌بر گرايش مجدد به «اصل حاكميت اراده» را طي مي‌كند. آثار اين تحول، گرايش به ملغي كردن مقررات قانوني در مورد مداخله در قراردادهاي خصوصي و نيز مقاومت دادگاه‌ها در خصوص تفسير موسع اين مقررات4 است.
در حقوق اسلام، آيه شريفه «اوفوا بالعقود» (مائده/1) اصل آزادي قراردادها را در انعقاد عمومي قراردادها و پيمان‌ها ـ اعم از خصوصي، عمومي، سياسي و بين‌المللي ـ مورد تأكيد و حمايت شرعي قرار داده و قاعده فقهي «العقود تابعةُ للقصود» و حديث شريف «المؤمنون عند شروطهم» 5 كليه التزامات، تعهدات و شروط را به عنوان يك اصل اساسي و مورد پذيرش اعلام داشته است. در آينده خواهيم ديد كه هرچند در باب لزوم وفا به شروط ابتدايي (عقود غير معين شرعي) بين فقهاي عظام اختلاف نظر وسيع مشاهده مي‌شود؛ اما فقهايي نظير مرحوم ملااحمد نراقي، مؤلف كتاب عوائد الايام و مرحوم سيدمحمد كاظم طباطبايي يزدي، مؤلف كتاب العروة الوثقي و حاشيه بر مكاسب شيخ انصاري و نيز برخي فقهاي معاصر در لازم‌الاجرا بودن عقود عام (غير معين) نيز ترديد نكرده‌اند. در حقوق ايران، ماده 10 قانون مدني6 هيچ‌گونه ترديدي در لزوم احترام به اراده مشترك طرفين و لزوم وفا به قراردادهاي خصوصي در صورت عدم مغايرت با قانون باقي نگذاشته و مواردي كه در قوانين جنبي، اراده آزاد طرفين لازم‌الاتباع دانسته نشده و دخالت قانونگذار مشهود است، استثنايي است براين اصل. به هرحال، پشتوانه فقهي ماده 10 قانون مدني ايران، نظريه قاعده لزوم شروط است.
تحليل ماهيت «حق» در انديشه فقهي
هرچند به مناسبت‌هاي مختلف در ابواب متعددي از فقه، موضوع تحليل ماهيت حق مورد بررسي قرار گرفته؛ ولي به طور مستقل و به صورت يكجا،كمتر در فقه پيشين ديده مي‌شود. در قرون اخير، يكي از مباحث بسيار مهم و دقيق آنها، بحث از ماهيت «حق» و تفاوت آن با «مِلك» و «حكم» است. در اينجا به خاطر ارتباط عميق «مباحث شرط» با «مباحث حق» لازم است در تحليل حقوقي حق و تفاوت آن با ملك و حكم به اختصار بحث كنيم.
معناي لغوي حق: در صحاحاللغة جوهري «حق» به «خلاف باطل» معنا شده است.7 در تاج العروس علاوه بر اين معنا، معاني متفاوت ديگري نيز براي اين واژه ذكر شده؛ مانند عدل، اسلام، مال، ملك؛ موجود ثابتي كه انكارش روا نيست، راستگويي، مرگ، دورانديشي و ...؛ اما به نظر مي‌رسد بسياري از آنها معناي كاربردي حق است، نه معناي حقيقي و لغوي آن.8
تعريف حق در فقه و تفاوت آن با حكم و مِلك: همان‌طور كه گفتيم در آثار شيخ انصاري در اين زمينه بحث مستقلي به ميان نيامده و بر اثر بلندآوازه ملا احمد نراقي، يعني عوائدالايام هم به خلاف انتظار، چنين عنواني ديده نمي‌شود، بلكه تتبع انجام شده نشان مي‌دهد كه تعرض به اين بحث به طور مستقل، نخستين‌بار توسط سيد محمد بحرالعلوم (متوفي 1326 ق) در كتاب بلغة الفقيه در رساله‌اي تحت عنوان «رسالة في‌الحق و الحكم» آمده است.
از آنجا كه فقها در بررسي مفهوم حق، شيوه‌هاي مختلفي را پيش گرفته‌اند و تعريف و تحقيق هر يك از ايشان ريزه‌كاري‌ها و امتيازات خاصي دارد، ناچاريم نظريات آنها را جداگانه با حفظ سير تاريخي بحث مطرح سازيم.
مؤلف بلغة الفقيه در تعريف «حكم» گفته است: «و اما حكم عبارت است از جعل تكليف يا وضع از سوي شارع نسبت به فعلي از افعال انسان از حيث منع و رخصت، و يا ترتب اثر بر آن و لذا حكم قابل اسقاط نيست، زيرا به دست حاكم است نه به دست محكومُ عليه.»
سپس در تعريف «حق» گفته است: «حق گاهي در مقابل مِلك به كار مي‌رود و گاهي مرادف آن؛ اما در هر دو معنا، عبارت از توانايي است كه براي انسان بر چيز ديگري جعل شده و آن چيز، ممكن است مال يا شخص يا هر دو باشد. حق ضعيف‌تر از «مِلك» يا اولين مرتبه از مراتب آن است و دو طرف دارد: طرف اضافه و نسبت كه به او «صاحب حق» گفته مي‌شود و طرف تعلق كه به آن «متعلقِ حق» يا «مُسلطُ عليه» گفته مي‌شود.»
به گفته او، برخي از مصاديق «حق» وجود مستقل دارد؛ مانند حق تحجير و برخي قائم به غير است؛ مانند حق مجنيُ عليه بر جاني و حق قصاص. بنابراين متعلق حق نيز مانند متعلق ملك، گاه مستقل است و گاه غير مستقل؛ مانند كلي در ذمه و گاه هر دوي آنها در يك مورد جمع مي‌شوند و تفاوتشان اعتباري است؛ مانند سلطنت انسان بر خود كه در آن، متعلق با طرف اضافه يكي است.
همچنين در جايي ديگر مي‌گويد: حق گاه به معناي تحقق و ثبوت است و هرچه را شارع مقدس به ظهور تأسيسي يا امضايي جعل كرده، شامل مي‌شود؛ اما در اصطلاح فقها، خصوصاً فقهاي متأخر در معنايي خاص‌تر استعمال مي‌شود.
در اين معنا، مقصود از «حق» مرتبه ضعيفي از «مِلك» و رابطه‌اي ناقص است كه توسط شارع براي صاحب حق جعل گرديده و ممكن است «مَن عليه الحق» (شخصي كه حق عليه او است) وجود داشته يا نداشته باشد. بعضي از فقها از اين رابطه به «ملكيت نارسيده» تعبير كرده‌اند كه تعبيري نيكو است؛ زيرا براي مثال، هرچندمرتهن با عين مرهونه رابطه داشته و بر آن تسلط دارد؛ اما حق هيچ‌گونه تصرفي جز استيفاي دين خود از راه فروش آن، در صورت امتناع راهن از پرداخت دين ندارد. همچنين هرچند صاحب خيار نسبت به عقد يا عين مورد معامله حق دارد؛ اما حق وي منحصر به تسلط بر فسخ يا ابقاي عقد، يا تسلط بر استرداد عين از راه فسخ عقد است. به طور كلي، در تمام موارد «حق به معناي اخص» براي صاحب حق برخي از شئون «مِلك» وجود دارد.
خلاصه اينكه ربط بين مضاف و مضافُ‌اليه اگر كامل باشد و قابليت هرگونه تصرفي را داشته باشد، «مِلك» ناميده مي‌شود و اگر اين ربط به دليل نقص در خود آن يا متعلق به آن ناقص باشد و تنها قابليت نوع خاصي از تصرفات را داشته باشد، «حق» ناميده مي‌شود.9 به نظر طباطبايي يزدي، «حق» عبارت است از نوعي توانايي كه قانونگذار جعل كرده و «متعلقِ حق» ممكن است يكي از اين سه چيز باشد:
1. عين؛ مانند حق تحجير يا حق طلبكاران در تركه ميت
2. عقد؛ مانند حق خيار
3. شخص؛ مانند حق قصاص يا حق حضانت10
وي درخصوص تفاوت «حق» و «حكم» مي‌گويد: «حق» مرتبه ضعيفي از «مِلك» است و در آن، چيز مملوكي وجود دارد كه صاحب «حق» واجد آن است و اختيارش به دست صاحب حق است؛ درحالي كه در «حكم»، واجد بودن و ملكيت مخاطب حكم نسبت به چيزي اعتبار نمي‌شود؛ مثلاً آنچه در حكم شرعي جواز نوشيدن آب وجود دارد، انشاي شارع و عدم منع وي از آب نوشيدن است و مخاطب «حكم» داراي چيزي نمي‌شود؛ اما وقتي گفته مي‌شود: بايع خيار يا حق فسخ دارد، يعني شيء مملوكي وجود دارد كه اختيار آن به دست بايع است.11
خلاصه منظور مرحوم طباطبايي يزدي اين است كه در مورد «حق»، ذيحق واجد يك امتياز مي‌شود و گويي چيزي بر داشته‌هاي وي، اعم از مالي يا غير مالي افزون مي‌گردد؛ ولي در مورد حكم چنين نيست. اگر شرع منعي براي نوشيدن آب قرار نمي‌دهد يا منع را برمي‌دارد، چنين امري به هيچ‌وجه امتياز واجديتي را براي شخص مكلف پديد نخواهد آورد.
به نظر ميرزاي ناييني «حق» در دو معناي عام و خاص به كار مي‌رود: در معناي عام به هر چيزي كه شارع وضع كرده، اطلاق مي‌گردد و در اين معنا از مفهوم لغوي خود، يعني «ثبوت» جدا نگرديده است و در معني خاص تنها به احكام خاصي، نظير ملكيت عين و ملكيت منفعت گفته مي‌شود. به نظر ناييني «حق» در معناي خاص عبارت است از اضافه و رابطه‌اي ضعيف كه براي صاحب حق حاصل مي‌شود. ايشان براي رابطه سلطه بين شخص و مال سه مرحله قائل است:
1. قويترين رابطه بين وي و عين است كه از آن به «مالكيت» و «مِلك» تعبير مي‌شود و به صاحبش اجازه مي‌دهد كه هر نوع تصرفي در مال انجام دهد.
2. در مرحله وسط، رابطه‌اي بين وي و منفعت وجود دارد كه «مالكيت منفعت» است.
3. آخرين و ضعيف‌ترين مرحله «حق به معناي خاص» است.
بنابراين بين مرحله اول (مِلك) و آخر (حق) اين وجه اشتراك وجود دارد كه هر دو به معناي دارا بودن و سلطه داشتن هستند؛ اما تفاوت آنها در اين است كه قدرت صاحب اين رابطه در مرحله اول، هم از جهت خود اين رابطه و هم از جهت متعلقش كامل است، درحالي كه در مرحله اخر، قدرت مذكور به دليل وجود قصوري در خود اين رابطه يا قصور در متعلق آن ضعيف است. قصور در خود رابطه، مانند حق مرتهن نسبت به عين مرهونه و قصور در متعلق، مانند حق اختصاص نسبت به اشياي فاقد ماليت، مانند شرابي كه قابل سركه شدن است.
ناييني براساس همين تفسير، بين «حق» و «حكم» تمايز ايجاد مي‌كند: «حكم» بر خلاف «حق»، مجعولي است شرعي كه رابطه و سلطه‌اي را درپي ندارد، هرچند در معناي لغوي به «حكم» نيز «حق» گفته مي‌شود. ضابطه «حق» و «حكم» اين است كه همه اقسام «حق» قابل اِسقاط است.12
پس از ناييني، شاگردان مكتب او در اين خصوص نظرياتشان چندان تفاوتي ندارد. به نظر مرحوم ميرزا حسن بجنوردي، «حق» از امور اعتباري است؛ ولي منفعت از امور واقعي است. «حق» سلطنتي اعتباري است از طرف عقلا يا قانونگذار كه در عالم اعتبار براي كسي بر چيزي يا شخصي جعل شده است.13
به نظر مرحوم سيد محسن حكيم ـ ديگر شاگرد نامدار ناييني‌ـ «حق» نوعي از مِلك است كه عرفاً به عين قائم به ديگري يا معناي قائم به ديگري اختصاص پيدا مي‌كند؛ به نحوي كه جز در حالت اضافه كردن آن به مالك، اعتباري نخواهد داشت؛ به عبارتي، چنانچه به مالك اضافه نشود، اعتبارش صحيح نيست و «ملك» به نوبه خود، اضافه و نسبتي بين مالك و مملوك است. اين رابطه در زبان عربي با حرف «لام» در مِثل «الفَرَسُ لِزيدٍ» (اسب متعلق به زيد است) بيان مي‌شود. «لام» در اين جمله، حاكي از رابطه‌اي بين زيد و اسب است كه در آن، اسب از توابع و شئون زيد تلقي مي‌گردد و از اين رابطه به «ملكيت زيد نسبت به اسب» تعبير مي‌شود.اضافه و نسبت در «حق» نيز نوعي اضافه و نسبت مِلكي است، با اين تفاوت كه «اضافه حقي» به مورد ويژه‌اي اختصاص دارد. به تعبير ديگر، تفاوت «حق» و «مِلك» تنها در مورد و متعلق است، نه در مفهوم. توضيح اينكه مملوك در «ااضافه مِلكي» يكي از اين دو قسم است:
الف)عين قائم به خود؛ مانند اسب و خانه كه اين نوع، خود بر سه قسم است:1.عين خارجي 2.كلي در ذمه 3.اموري مانند حقُ‌الجناية
تفاوت قسم اول با دو قسم اخير در اين است كه اولاً وجود قسم اول قائم به خود است، درحالي كه وجود دو قسم اخير قائم به غير است و ثانياً اعتبار قسم اول متوقف بر اضافه آن به مالك نيست، درحالي كه وجود اعتباري دو قسم اخير متوقف است بر اضافه آنها به مالك.
ب)معنا؛ مانند عقد، فسخ و كار انسان آزاد. اين نوع نيز بر سه قسم است:
1. در ذمه است؛ مانند كار انسان آزادي كه با عقد اجاره در ذمه وي به ملكيت مستأجر درآمده است.
2. در ذمه نيست، بلكه قائم به غير است؛ اما اعتبار آن متوقف براضافه به مالك نيست؛ مانند منافع اعيان مملوكه كه اعتبار آنها در خارج تابع قابليت عين براي منفعت است؛ چه مالك داشته باشد و چه نداشته باشد.
3. در ذمه نيست، بلكه قائم به غير است؛ اما اعتبارش متوقف براضافه به مالك است؛ ماند حق خيار كه قائم به عقد است، حق شفعه كه قائم به مبيع است، حق قَسْم كه قائم به زوج است، حق تحجير كه قائم به زمين است، حق قصاص كه قائم به جاني است، يا حق رهن كه قائم به عين مرهونه است. به نظر ايشان، همه اين اضافات از لحاظ قوت و ضعف يكسان‌اند و تفاوتي بين آنها نيست؛ هرچند اصطلاحاً به برخي از آنها «حق» و به برخي «مِلك» گفته مي‌شود.14 ايشان در كتاب معروف فقهي خود، يعني مستمسك العروة الوثقي، اين نتايج را برنظريه خويش درباره «حق» و «حكم» مترتب ساخته‌اند:
1. اختلاف بين «مِلك» و «حق» نه به علت اختلاف در مراتب ملكيت و نه با اسقاط و عدم اسقاط، بلكه صرفاً براساس اصطلاح است.
2. متعلق حق مي‌تواند همچون حق جنايت خطايي و حق زكات متعلق به نصاب زكات (بنابر بعضي اقوال) عين باشد يا مي‌تواند همچون بسياري از موارد، مانند حق خيار، حق اخذ به شفعه، حق قصاص، حق قسم زوجه، حق حضانت، حق شير دادن و... معنا باشد.
3. حق قائم به خود نيست، بلكه قائم به چيز ديگري از عين يا معناست.
4. حق اعتبارش به اضافه شدن آن به مالك است و همچنين ملك در ذمه ـ چه عين باشد چه معنا ـ كه آنها نيز همچون حق، جز در حالت اضافه شدن به مالك اعتباري نخواهد داشت.
5. ولايت از حقوق نيست؛ زيرا با اسقاط ساقط نمي‌شود، پس از احكام است.
6. حق قَسْم زوجه و حق انفاق زوجه از حقوق نيستند، بلكه «مِلك» هستند، زيرا آنها در ذمه هستند. همه مملوكات در ذمه «مِلك» هستند، نه «حق».
7. اسقاط از احكام مملوكاتي است كه جز در صورت اضافه شدن به مالك اعتباري نخواهد داشت؛ مثل اعيان و معاني ذمي و منافع حُر در صورتي كه اجير خاص گردد كه جز در حالت اجاره اعتباري نخواهد داشت و با عدم آن اعتباري نداشته و مملوك نيست. از همين جا، تفاوت بين منافع عبد در صورتي كه اجير خاص باشد و منافع حُر در صورتي كه آن‌گونه (اجير خاص) باشد، آشكار مي‌شود. منافع اولي با اسقاط مستأجر ساقط مي‌شود؛ اما منافع دومي قابل اسقاط نيست. منافع خانه اجاره‌اي نيز اين‌گونه است.15
آيت‌الله سيدابوالقاسم خوييـ ديگر شاگرد نام‌آور ميرزاي ناييني‌ـ بحث از «حق» و «ملك» را با اين نكته آغاز مي‌كند كه موجودات عالم يا واجب‌اند يا ممكن. موجودات ممكن هم يا جوهرنديا عرض يا امور اعتباري. همه احكام ـ اعم از شرعي و عقلي، وضعي و تكليفي، الزامي و ترخيصي ـ موجوداتي اعتباري‌اند. مثلاً معناي وجوب، اعتبار كردن عملي بر ذمه مكلف است و معناي ملكيت، محيط دانستن مالك بر مملوك است. بنابراين ملكيت، در حقيقت، سلطنت و احاطه است و اين سلطنت، هم به افعال تعلق مي‌گيرد و هم به اعيان خارجي. مثلاً گفته مي‌شود: فلان كس بركشور سلطنت دارد يا سلطان رعيت است، يا بر خياطي و نوشتن تسلط دارد؛ درحالي كه «حق» و «حكم» تنها به افعال تعلق مي‌گيرند و مثلاً گفته مي‌شود: خوردن نان مباح است، نماز خواندن واجب است، شرب خمر حرام است، يا صاحب خيار حق دارد عقد را فسخ كند و زوجه حق دارد از زوج، نفقه خود را مطالبه كند.از اين رو، ايشان وجه تمايز «حق» و «حكم» را از يك‌سو و «مِلك» را از سوي ديگر، در اين نكته مي‌داند كه «حق» تنها به افعال تعلق مي‌گيرد، حال آنكه «مِلك» هم به اعيان تعلق مي‌گيرد و هم به افعال. اما در مورد تفاوت «حق» و «حكم» چنين مي‌گويد: «حكم» و «حق» حقيقتي واحد دارند؛ زيرا اقوام هر دو صرفاً به اعتبار است. ايشان در توضيح اين نكته مجعولات شرعي را به شش دسته تقسيم مي‌كند:
1.تكليفي الزامي؛ مانند واجبات و محرمات
2.تكليفي غير الزامي، مانند مستحبات، مكروهات و مباحات
3.وضعي لزومي قابل انفساخ؛ مانند لزوم بيع و اجاره
4.وضعي لزومي غير قابل انفساخ، مانند لزوم نكاح
5.وضعي ترخيصي قابل اسقاط؛ مانند حق شفعه و حق خيار
6.وضعي ترخيصي غيرقابل اسقاط؛ مانند جواز در عقد هِبه
اين امور اعتباري اگرچه از لحاظ آثار با يكديگر متفاوت‌اند؛ ولي وجه اشتراك همه آنها در اين است كه قوامشان به اعتبار است. بنابراين تقسيم مجعولات شرعي يا عقلايي به «حق» و «حكم» وجهي ندارد تا نيازمند فرق گذاشتن بين آنها شويم، بلكه همه آنها احكام شرعي يا عقلايي‌اند كه براي مصالح خاص اعتبار شده‌اند؛ هرچند از لحاظ آثاري مانند قابليت يا عدم قابليت اسقاط و غيره با يكديگر متفاوت‌اند.
علت اين اختلاف اين است كه زمام اين امور ـ چه از لحاظ پيدايش و چه از لحاظ باقي ماندن ـ به دست شارع است كه البته براي تشخيص آنها بايد به ادله شرعي مراجعه كرد. خلاصه اينكه جواز و لزوم ـ اعم از وضعي و تكليفي ـ احكام شرعي‌اند و از لحاظ ماهيت يكسان هستند، هرچند از لحاظ آثار متفاوت‌اند. مثلاً چه فرقي است بين جواز قتل مشرك كه «حكم» شرعي ناميده مي‌شود و سلطنت ولي دم بر قاتل كه «حق» شرعي ناميده مي‌شود؟ يا چه فرقي است بين حق اُبوت و حضانت و ولايت كه قابل اسقاط نيستند با حق شفعه و خيار كه قابل اسقاط‌اند؟
ايشان از اينكه برخي از فقها درصدد فرق‌گذاري بين «حق» و «حكم» برآمده‌اند، ابراز شگفتي مي‌كند و اين فرق‌گذاري‌ها را بي‌فايده مي‌داند؛ اما متذكر مي‌شود كه اشكالي ندارد اصطلاح «حق» به دسته خاصي از احكام ـ يعني احكام قابل اسقاط ـ اختصاص داده شود و شايد منشأ اختلاف فقها در ماهيت «حق» و «حكم» و سعي در فرق گذاشتن بين آن دو نيز همين نامگذاري باشد.16
به نظر امام خميني، شك نيست كه «حق» همانند مِلك، سلطنت، ولايت، حكومت و امثال آن ماهيتي اعتباري است كه توسط عقلا يا شارع وضع شده و از احكام وضعي به شمار مي‌آيد. همچنين شك نيست كه «حق» در تمام موارد ماهيت و معنايي واحد دارد؛ اما در اين كه آيا اعتبار آن عين اعتبار سلطنت يا عين اعتبار ملكيت است، و يا نه اين است و نه آن، بلكه اعتباري مستقل است، اختلاف نظر وجود دارد. از كلام شيخ انصاري استفاده مي‌شود كه «حق» عبارت از سلطنت است و در مقابل «مِلك» قرار دارد. برخي از محققان گفته‌اند كه «حق» نوعي از «مِلك» و مرتبه ضعيفي از آن است و بسياري هم گفته‌اند كه «حق» گونه‌اي از «مِلك» و «سلطنت» است. بنابر اين نظر، «حق» و «مِلك» و «سلطنت» معنايي واحد دارند، هرچند «حق» اخص از آن دو است. همچنين از كلام برخي ديگر از فقها استفاده مي‌شود كه «حق» در هر مورد براي اعتبار خاصي است و آثار مخصوص دارد؛ مثلاً «حق» در حق ولايت، حق توليت، حق نظارت، حق رهن و حق اختصاص، عين همين امور است و معنايي ديگر ندارد. «حق تحجير» عبارت است از اين كه تحجيركننده نسبت به آن زمين بر ديگران اولويت دارد. و حق در حق قصاص، حق شفعه و حق خيار به معناي سلطنت است.
امام خميني در رد نظر اخير مي‌گويد: حقوق اگرچه از نظر متعلق متفاوت‌اند؛ ولي از لحاظ نحوه اعتبار يكسان هستند و هيچ يك از نمونه‌هايي كه ايشان ذكر كردند، «حق» نيست، بلكه اعتباري مستقل و غير از «حق» و «مِلك» و «سلطنت» است. پس اين سخن كه تمام اين موارد از حقوق‌اند و ملتزم شدن به اينكه «حق» در هر مورد، معناي خاصي دارد، در نهايت اشكال و مخالف با ارتكاز عرف و عقلاست.
ايشان از واحد بودن معناي «حق» در تمام موارد نتيجه مي‌گيرد كه «حق» با «مِلك» و «سلطنت» متفاوت است و براي اين سخن شواهدي ذكر مي‌كند؛ از جمله اينكه اگر كسي زودتر وارد مسجد يا زمين‌هاي وسيع شود، هيچ‌نوع ملكيتي ـ اعم از ضعيف و شديد ـ نسبت به آن مكان پيدا نمي‌كند، با اينكه نسبت به آن مكان از ديگران سزاوارتر (اَحق) است و براي وي حقي بر آن پيدا مي‌شود. همچنين اگر كسي نهري حفركند و آن را به رودخانه متصل سازد، تا زماني كه آب وارد آن نهر نشده، وي مالك آب نيست؛ اما گفته مي‌شود كه حق حيازت دارد؛ يا در مورد تحجير براي تحجيركننده نسبت به آن زمين حقي پيدا مي‌شود، هرچند مالك آن زمين نمي‌شود. از اين مثال‌ها معلوم مي‌شود كه اعتبار در حق و ملك با يكديگر متفاوت‌اند و اعتبار در حق، عين اعتبار در مِلك يا اخص از آن نيست.
همچنين از اينكه در برخي موارد «حق» هست؛ اما «سلطنت» نيست، معلوم مي‌شود كه «حق» مساوي با «سلطنت» يا اخص از آن نيست؛ براي مثال هرگاه حق تحجير يا سوگند دادن يا قَذف و امثال آن به صغير منتقل شود يا به محجوري مانند سفيه تعلق داشته باشد، اعتبار «حق» براي آنها همانند اعتبار مِلك است؛ اما حتي عقلا هم براي برخي از آنها، مثل مجنون و صغير غير مميز، سلطنت قائل نيستند و سلطنت براي ولي قانوني آنهاست. اينكه گفته مي‌شود سلطنت ولي همان سلطنت محجوريني است كه بر آنها ولايت دارد، سخني بيهوده است؛ زيرا محجور سلطنتي ندارد تا آن را تفويض كند و سلطنت وصي و قيم و پدر و جد و حاكم، سلطنتي مستقل بر خود آنها و امورشان است و وضعيت ولي با وضعيت وكيل تفاوت مي‌كند.
از سوي ديگر، در برخي موارد «سلطنت» هست؛ اما «حق» و «مِلك» نيست؛ مانند سلطنت مردم بر جان خود كه سلطنتي عقلايي است و همان‌طور كه انسان بر اموال خود مسلط است، بر جان خود نيز سلطه دارد و اگر منع قانوني يا شرعي نباشد، مي‌تواند در جان خود هر تصرفي انجام دهد. در نهايت، ايشان نتيجه مي‌گيرد كه «حق»، نه «مِلك» و «سلطنت» است و نه مرتبه‌اي از آنها؛ يعني نه عين آنهاست و نه اخص از آنها. در غير اين صورت امكان نداشت كه «حق» وجود داشته باشد؛ اما «مِلك» و «سلطنت» وجود نداشته باشد. ايشان در تأييد مدعاي خود درباره تفاوت بين «حق» و «مِلك» دونكته را ذكر مي‌كند:
نكته اول ايكه «مِلك» در تمام موارد عبارت است از رابطه بين مالك و مملوك؛ حتي در مورد مالكيت چيزي در ذمه غير نيز چنين رابطه‌اي وجود دارد و ذمه مديون مانند محفظه‌اي است كه مال در آن نگهداري مي‌شود، همان‌طور كه عالم خارج محل وقوع اموال خارجي مملوك است و همان‌گونه كه عالم خارج دخالتي در اعتبار ملكيت ندارد، ذمه هم دخالتي در اعتبار ملكيت ندارد. درحالي كه «حق» در اغلب موارد به عنوان رابطه‌اي بين صاحب حق و كسي كه حق عليه اوست، محسوب مي‌شود؛ مثلاً حق سوگند دادن، حق است براي مدعي عليه منكر كه مورد آن سوگند دادن منكر است، در حالي كه همان‌طور كه گفته شد در هيچ‌يك از موارد ملك ـ حتي در مالكيت چيزي در ذمه غير ـ چنين رابطه‌اي وجود ندارد.
پي‌نوشتها:
1. ابراهيم انيس و ديگران، المعجم الوسيط، مدخل: النظرية.
2. در ميان اماميه به نظر مي‌رسد كه نخستين فقيهي كه دست به اين كار زده، يحيي بن سعيد حلي (از فقهاي هم دوره محقق حلي) باشد كه كتابي به نام «تحفة الناظر في‌الاشباه و النظائر نگاشته است، ر.ك: طرح تحقيقي انجام شده در فرهنگستان علوم جمهوري اسلامي ايران، تحت عنوان: :«سير تحولي نگارش قواعد فقهي در فقه اماميه» توسط نگارنده)
3. به جاي نظريه عقد گاهي «Law of contract» يعني حقوق قراردادها نيز عنوان داده مي‌شود. اخيراً بعضي از فقهاي متأثر از زمان حاضر نيز «نظرية العقد» نگاشته‌اند (باقر شريف قرشي).
4. براي مثال مي‌توان به برخي آراي اخير مجلس اعيان انگلستان در زمينه شروط كيفري اشاره كرد.
5. حُر عاملي، وسائل الشيعة، حج 15، باب 20 از ابواب مهور، حديث 4
6. «قراردادهاي خصوصي نسبت به كساني كه آن را منعقد نموده‌اند در صورتي كه مخالف صريح قانون نباشد نافذ است.
7. جوهري، صحاحاللغة، ج 4، ص 1460ـ1462
8. زبيدي، تاج‌العروس، ج 13، ص 79ـ83
9. بحرالعلوم، بلغة الفقيه، ج 1، ص 11ـ19
10. طباطبايي يزدي، حاشيه مكاسب (ط . ق) ج 1، ص 55ـ57؛ (ط . ج) ج 1، ص 279، ش 376
11. همان (ط . ق)، ج 2، ص 2ـ4؛ (ط . ج) ج 2، ص 367، ش 493
12. منية الطالب، ج 1، ص 105ـ106
13. بجنوردي، القواعد الفقهية، ج 1، ص 152
14. حكيم، نهج‌الفقاهة، ص 6ـ10
15. مستمسك عروة الوثقي، ج 14، ص 556ـ557
16. مصباح الفقاهة، ج 2، ص 55ـ50
آيت‌الله دكتر سيد مصطفي محقق داماد