پرسش هاى اساسى:
1. معناى مصلحت و رابطه آن با ضرورت چیست؟
2. مصلحت عنوان اولى است یا ثانوى؟
3. فرق مصلحت در فقه شیعه و مصالح مرسله در فقه اهل سنّت چیست؟
4. ملاک ها و ضابطه هاى تشخیص مصلحت چیست؟

مبحث اول: معناى مصلحت و رابطه آن با ضرورت؟

قبل از ورود به اصل بحث، ارائه تعریفى از مصلحت لازم است تا مشخص شود، که آیا مقصود از «مصلحت» همان «ضرورت» است یا چیزى متفاوت با آن؟

گفتار اول: تعریف مصلحت
در معناى مصلحت و تعریف آن اتفاق نظر وجود ندارد. برخى از فقهاى شیعه در تعریف مصلحت گفته اند:
مصلحت عبارت است از آنچه که با مقاصد انسان در امور دنیوى یا اخروى و یا هر دو، موافق بوده، و نتیجه آن به دست آوردن منفعت یا دفع ضررى باشد.[1]
مرحوم شهید بهشتى، در معناى مصلحت مى گوید:
مصلحت، کلمه اى است کلى و داراى معنایى بسیار وسیع ... به این ترتیب حکومت مصلحت نیز انواع گوناگون پیدا مى کند. عالى ترین حکومت از این نوع آن است که اساس آن مراعات مصالح مادى و معنوى، اخلاقى و دینى، براى همه افراد، همه طبقات، همه ملت ها و همه نژادها در همه نسل ها و زمان ها باشد.[2]
غزالى، از دانشمندان مشهور اهل سنّت، در تعریف مصحلت مى گوید:
مصلحت، در اصل (از نظر لغوى) عبارت است از جلب منفعت و دفع ضرر، ولى این مفهوم منظور ما نیست; زیرا جلب منفعت و دفع ضرر از مقاصد خلق است و مراد ما از مصلحت، تأمین مقصود و هدف شرع است، و مقصود شرع نسبت به خلق پنج امر است: حفظ دین، جان، عقل، نسل و اموال; پس آنچه در جهت حفظ این اصول پنج گانه باشد، مصلحت وآنچه موجب تفویت آن ها باشد،مفسده نامیده مى شود.[3]
نجم الدین طوفى، یکى از عالمان حنبلى و معاصر با علامه حلّى، در تعریف مصلحت مى گوید:
مصلحت در مورد هر چیز، مناسب ترین وضعى است که آن چیز با توجه به غرض و غایت خود ممکن است داشته باشد; مثلا مصلحت در شمشیر، تأمین حداکثر کارآیى آن در برندگى و رزم است.[4]
با وجود اختلاف نظر، نقطه اشتراک در تعریف مصلحت این است که در معناى آن، هم به جنبه «دنیوى» توجه شده است و هم به جنبه «دینى و اخروى» و این نکته در کلام مولاى متقیان، حضرت على(علیه السلام)نیز مشهود است.[5]و حتى آن حضرت بر تقدّم مصالح دینى بر مصالح دنیوى، تاکید مى کردند.[6] که توجه به این مسئله در مباحث آینده بسیار مفید خواهد بود.
بنابراین، در یک تعریف نسبتاً جامع از مصلحت در امور حکومتى، مى توان گفت:
مصلحت عبارت است از تدبیرى که دولت اسلامى به منظور رعایت منافع معنوى و مادى جامعه اسلامى و در راستاى اهداف شرع مقدّس، اتخاذ مى کند.

گفتار دوم: رابطه مصلحت با ضرورت و ضرر
پرسش اساسى در این باره آن است که آیا «مصلحت» با عنوان هایى مانند «ضرورت» (اضطرار) و «ضرر» مترادف است یا عنوانى مستقل و متفاوت با آن ها است؟
براى پاسخ به این پرسش، ابتدا لازم است معناى «ضرر» و «ضرورت» مشخص شود. حضرت امام خمینى(قدس سره) در تعریف «ضرر» مى فرماید:
مفهوم ضرر نزد عرف عبارت است از وارد کردن نقصى بر مال یا جان.[7]
برخى دیگر از فقها، در تعریف ضرر گفته اند:
ضرر، عبارت است از نقص مالى، بدنى، عقلى و یا روحى.[8]
بنا بر تعریف دوم، «صدمه هاى روحى» و «خسارت هاى معنوى» نیز مشمول ضرر است، ولى در این مسئله، هم در حقوق موضوعه کشورها ـ از جمله حقوق ایران ـ و هم از نظر فقهى، اتفاق نظر وجود ندارد.
برخى از فقها بر این عقیده اند که از نظر عرف، کتاب و سنت، واژه ضرر در موارد ضربات روحى ناشى از هتک حیثیت استعمال نمى شود.[9]
در حقوق ایران، بر اساس بند 2 از ماده 9 قانون آیین دادرسى کیفرى، مصوب سال 1335، و نیز بر اساس قانون مسؤولیت مدنى، مصوّب 1339، ضرر و زیان معنوى، یعنى کسر حیثیت یا اعتبار اشخاص، یا صدمات روحى، قابل مطالبه و جبران بود امّا در ماده 9 قانون آیین دادرسى کیفرى، مصوب 1378، این بند حذف گردید.
علاوه بر عرف کنونى، در تاریخ سیاسى اسلام نیز مواردى به چشم مى خورد که حاکى از به رسمیّت شناختن ضرر معنوى است; براى نمونه; وقتى مکه فتح شد و خالد بن ولید، بر خلاف مأموریت پیامبر گرامى اسلام(صلى الله علیه وآله) با قبیله «بنى جذیمة بن عامر» جنگید، پیامبر(صلى الله علیه وآله) بلافاصله حضرت على(علیه السلام) را براى دلجویى و جبران خسارت; به آنجا فرستاد و امیر مؤمنان(علیه السلام) براى جبران خسارت; ضررهاى معنوى و روحى را نیز در نظر گرفته، به کسانى که از حملات خالد بن ولید ترسیده بودند، مبلغى پرداخت کرد و آن گاه که پیامبر(صلى الله علیه وآله) از رفتار عادلانه امیر مؤمنان(علیه السلام) آگاه شد، ایشان را ستود.[10]
امّا در مورد صدق ضرر بر «منافع ممکن الحصول» و قابل مطالبه بودن آن در حقوق ایران، اتفاق نظر وجود دارد و از دیدگاه فقهى نیز این نظریّه قابل تأیید است، به ویژه در منافع ممکن الحصولى که استیفا شده و به ناحق استفاده شده باشد. (منافع مستوفاة).
برخى بر این باورند که در مقابل مفهوم «ضرر»، مفهوم «نفع» قرار دارد، به عبارت دیگر، بر «عدم النفع» هم ضرر صدق مى کند.[11]
نجم الدین طوفى از علماى حنبلى، نیز «ضرر» را در مقابل «مصلحت» و این دو را نقیض هم مى داند و به همین دلیل معتقد است که اقتضاى قاعده لاضرر، رعایت مصالح و مفاسد است; زیرا ضرر به معناى مفسده مى باشد، پس هر گاه شرع، مفسده را نفى کند; لازمه اش اثبات نفع است که همان مصلحت مى باشد; چون این دو «نقیض» یکدیگرند و واسطه اى میان آن ها نیست.[12]
سیّد محمد تقى حکیم، در پاسخ به این دیدگاه، مى گوید: ضرر و مصلحت از قبیل «ضدین» است و نه متناقضین، تا نفى یکى موجب اثبات دیگرى باشد; بنابراین، از طریق نفى ضرر نمى توان مصلحت را اثبات کرد.[13]
در تعریف «ضرورت» گفته اند:
عذرى است که به موجب آن، ارتکاب پاره اى از امور ممنوعه مجاز است; مانند کسى که گرسنه و در شرف هلاکت است که مى تواند از مال غیر بدون اجازه او به قدر سدّ جوع بردارد.[14]
بنابراین، مى توان گفت:
«ضرورت» عبارت است از: پدید آمدن نیاز شدید در برابر شرایطى که موجب بروز خطر و ضرر بر جان، مال، ناموس و حیثیت فرد یا جامعه باشد، خواه ضرر مورد نظر، مادى باشد یا معنوى، و خواه فعلیت داشته باشد (ضرر بالفعل) و یا امکان ایجاد آن باشد (ضرر بالقوه).
این چنین تعریفى براى «ضرورت»، آن را به مفهوم «مصلحت» نزدیک مى کند; زیرا در عدم رعایت مصلحت نیز در واقع نوعى «ضرر بالقوّه» نهفته است که از آن به «مصلحت ملزمه» تعبیر مى شود. در کلام برخى از فقها نیز واژه مصلحت به معناى ضرورت به کار رفته است.[15]
اما در پاره اى موارد، واژه مصلحت، متفاوت با ضرورت استعمال شده است و در واقع مصلحت در این معنا، مرتبه اى است خفیف تر که هنوز به حدّ ضرورت نرسیده، از دست دادن آن ضررى را در پى نخواهد داشت، اگر چه موجب محرومیّت از منفعتى خواهد شد.
بنابراین، تشخیص مصلحت در تعریف اول، به معناى تشخیص ضرورت است که با «احکام ثانویه» تناسب دارد و در آن، گستره اختیارات ولى امر و نهادهاى مرتبط با وى، به وضعیت هاى اضطرارى و نیازهاى غیر قابل اجتناب جامعه محدود خواهد بود;[16]اما بر اساس تعریف دوم، دایره اختیارات نهاد تشخیص مصلحت، گسترده تر خواهد بود; یعنى با وجود عدم تحقق ضرورت و صرفاً بدین جهت که اعمال چنین اختیارى پیشرفت جامعه اسلامى را در پى خواهد داشت، مى توان به عمل مورد نظر فرمان داده، و یا از آن نهى کرد; یعنى همان هدفى که به تأسیس مجمع تشخیص مصلحت انجامید; مثلا براى آسایش و راحتى مردم ـ بدون این که به حد اضطرار رسیده، یا موجب ضررى باشد ـ به تخریب ساختمان هاى مسکونى در مسیر خیابان کشى، اقدام گردد.[17]
البته بدیهى است که در این فرض، ضرورت فعلى وجود ندارد، ولى نوعاً این گونه موارد در آینده به اضطرار، عسر و حرج و یا ضرر منجر مى گردد و چه بسا خسارت وارد در آینده به مراتب بیشتر باشد (ضرر بالقوه).
خلاصه جواب این که: «مصلحت» به دو معنا به کار رفته است; در یک معنا مترادف با «ضرورت» و در معناى دیگر، وسیع تر از آن، و آنچه فقها در آن اختلاف نظر دارند، همین معناى دوم است. در این باره، در بحث هاى آینده به تفصیل سخن خواهیم گفت.

مبحث دوم: مصلحت عنوان اولى یا ثانوى؟

پرسش اساسى این است که آیا «مصلحت» از دیدگاه فقهى یک «عنوان اولى» است یا مانند «عسر»، «حرج» و «ضرر» «عنوانى ثانوى» و یا هیچ کدام؟
همان گونه که در مبحث قبل بیان شد، «مصلحت» به دو معنا به کار رفته است; در معناى اول که مترادف با ضرورت است، از احکام ثانویه به شمار مى رود، که در این صورت هیچ گونه اختلاف نظرى وجود ندارد.[18]
اما مصلحت به معناى دوم، در احکام ثانویه متعارف در فقه، از قبیل: ضرورت، عسر و حرج، داخل نیست، بلکه خود عنوانى مستقل است. بررسى این موضوع نیاز به توضیح بیشترى دارد.
از ویژگى هاى احکام اولیه این است که «ثابت» و تغییر ناپذیرند زیرا بر اساس مصالح کلى و دائمى وضع گردیده اند.
با توجه به ویژگى احکام اولیه، یعنى ثابت و تغییرناپذیر بودن آن ها،مصلحت که بر مبناى حکم حکومتى است، نمى تواند از احکام اولیه به شمار آید; زیرا احکام حکومتى مبتنى بر مصلحت، محدود و مشروط به بقاى مصلحت است (مادام المصلحة) و به محض آن که مصلحت از بین رود، حکم حکومتى نیز از درجه اعتبار ساقط مى شود.[19]
از سوى دیگر، از ویژگى هاى حکم ثانوى این است که به صورت عَرَضى و در مواردى خاص، بر امورى عارض مى شود که به حکم سابق محکوم بوده، و به صورت موقت، به دلیل پدید آمدن حالت جدید از قبیل حالت ضرورت، حکمى جدید پیدا کرده است.[20]
البته نفس «جعل ولایت»[21] در تمام موارد، حتى در موارد اختیارات حکومتى، یک حکم شرعى اوّلى است[22] و به تعبیر حضرت امام خمینى(قدس سره):
حکومت که شعبه اى از ولایت مطلقه رسول الله(صلى الله علیه وآله)است، یکى از احکام اولیه اسلام است.[23]
اما توجه به این نکته ضرورى است که اگر چه نفس جعل اختیارات حکومتى براى فقیه، از احکام اولیه است و غیر قابل تغییر، ولى این امر مانع نمى شود احکام حکومتى که از طرف حاکم اسلامى صادر مى شود، موقّتى و قابل تغییر باشد.
بنابراین، نمى توان گفت: احکام حکومتى مبتنى بر مصلحت لزوماً، از احکام اولیه است; زیرا، چنان که قبلاً نیز گذشت «مصلحت» به دو معنا به کار رفته است; در معناى اول که مترادف با ضرر و ضرورت است، هر گاه مصلحت ناشى از حکم حکومتى در حدّى از لزوم باشد که به ضرورت و اضطرار منجر شود، در این صورت حکم حکومتى از جمله «احکام ثانویه» محسوب مى گردد، و در صورتى که مصلحت ناشى از حکم حکومتى، به حدّ ضرورت و یا سایر عنوان هاى ثانویه نرسیده باشد (معناى دوم از مصلحت) ـ چنان که همین معنا از مصلحت مورد بحث ماست ـ حکم حکومتى مبتنى بر مصلحت، نه در عنوانى از عناوین معروف احکام ثانویه داخل خواهد بود و نه در احکام اولیه، بلکه خود در عرض این دو عنوان، «عنوانى مستقل» است.
برخى از صاحب نظران درباره تفاوت احکام حکومتى و احکام ثانویّه، چنین آورده اند:
احکام حکومتى به مقرراتى گفته مى شود که از سوى مسؤولین کشور براى برقرارى نظم و تأمین مصلحت عمومى صادر مى گردد که اگر تداوم نسبى داشته باشد و رسمیّت پیدا کند، از احکام اوّلیّه به شمارمى رود. این گونه احکام در رابطه با «حوادث واقعه» یا «مصالح مقتضیه» هستند و هم چنین از احکام متغیّره هستند که به شرایط زمان بستگى دارند و قابل تغییرند،...
و هرگونه حکمى که در رابطه با رخدادى گذرا، یا به جهت رفع غائله و پیش آمدى صادر مى گردد، مانند فتواى تنباکو و مانند آن که جنبه رسمیّت و قانونى پیدا نمى کند و با رفع غائله خود به خود ملغى مى گردد، از احکام ثانویّه خواهد بود که با پایان یافتن مقتضى آن، حکم صادر شده نیز پایان مى یابد.[24]
امّا به اعتقاد برخى از فقیهان معاصر:
احکام ثانویه، در عناوینى چون: ضرر، عسر و حرج و امثال آن منحصر نیست.[25]
در این صورت، مى توان مصلحت به معناى دوم را نیز داخل در یکى از عناوین ثانویه به معناى عام آن دانست; یعنى مصلحت اندیشى در مسائل حکومتى به نوعى به عنوان هاى ثانوى از قبیل: قاعده ضرر، ضرورت و یا قاعده اهم و مهم، و امثال آن،بازگشت مى کند. بنابراین نظریّه، «مصلحت»، عنوان مستقلى نخواهد بود و حدود اختیارات حاکم اسلامى نیز در محدوده اجراى احکام اولیّه و ثانویّه (به معناى عام آن) محصور خواهد شد.[26]
امّا هم چنان مصادیق و مواردى از مصلحت وجود دارد که تحت عنوان هاى ثانوى نمى گنجد; مثلا در مواردى که هیچ گونه ضرر و یا ضرورتى وجود ندارد و یا از موارد تزاحم حقوق و احکام هم نیست تا بحث اهم و مهم مطرح باشد; در این گونه موارد، پرسش مهم این است که آیا احکام حکومتى موقتّى مبتنى بر مصلحت بر احکام اولیه اسلام مقدم است و در این صورت، علت تقدّم آن چیست؟ در فصل بعد، به تفصیل درباره این مسئله اساسى سخن خواهیم گفت.

مبحث سوم: فرق مصلحت در فقه شیعه با مصالح مرسله در فقه عامّه؟

از دیدگاه برخى از مذاهب اهل سنّت و در رأس آن ها مذهب مالکى، «مصالح مرسله» به عنوان یکى از منابع استنباط و اجتهاد، به رسمیّت شناخته شده است. تأسیس نهاد مجمع تشخیص مصلحت در قانون اساسى جمهورى اسلامى ایران، این سؤال را برانگیخته که نهاد تشخیص مصلحت، با توجه به مبانى آن در فقه شیعه، با مصالح مرسله چه تفاوتى دارد؟

گفتار اول: معناى «مصالح مرسله»
براى پاسخ به این پرسش، لازم است معناى مصالح مرسله از دیدگاه فقه اهل سنت روشن گردد. بر اساس نظریه برخى از علماى اهل سنّت، مصالح، به سه گونه تقسیم بندى مى شود:
الف ـ مصالحى که شارع به معتبر بودن آن ها تصریح نموده است; مثلا قصاص را براى مصلحت حفظ نفس مقرّر کرده است;
ب ـ مصالحى که شارع به غیر معتبر بودن آن ها تصریح نموده است; مانند تصریح شارع به عدم اعتبار معاملات ناشى از ربا;
ج ـ مصالح مرسله، یعنى مصالحى که شارع نه به اعتبار آن تصریح کرده باشد و نه به الغاى آن;
بدین جهت در تعریف آن گفته اند:
مصالح مرسله عبارت است از اوصافى که با تصرفات و اهداف شرع هماهنگى دارد، ولى دلیل معین شرعى نسبت به اعتبار یا عدم اعتبار آن وجود نداشته باشد و ارتباط حکم با آن ها، موجب جلب مصلحت یا دفع مفسده از مردم است.[27]
«مصالح مرسله»، خود از نظر درجه اهمیت بر سه نوع است:
1. «مصالح ضروریّه»; یعنى مصالحى که حیات انسان ها و قوام و بقاى جامعه اسلامى بر آن ها متوقّف است به گونه اى که عدم توجه به این مصالح موجب «اختلال نظام» و هرج و مرج مى گردد;
2. «مصالح حاجیّه»; یعنى مصالح مربوط به آن دسته از نیازهایى که به منظور «رفع مشقّت و حرج» در نظر گرفته مى شوند، اگر چه عدم مراعات آن ها موجب اختلال نظام نگردد و بتوان با تحمّل نوعى مشقّت، از آن ها چشم پوشید;
3. «مصالح تحسینیّه یاکمالیّه»; یعنى مصالحى که عدم مراعات آن ها نه موجب اختلال نظام اسلامى است و نه موجب مشقّت و حرج، بلکه صرفاً به منظور حفظ مکارم اخلاق و آداب پسندیده مقرر مى گردد; مانند: میانه روى و اعتدال در امور زندگى و قناعت در امر معاش.[28]

گفتار دوم: آراى مذاهب مختلف نسبت به مصالح مرسله
برخى از مذاهب اسلامى، مانند مذهب «شافعیه»، مصالح مرسله را به معنایى که گذشت، مطلقاً نفى کرده اند.
«آمدى» از فقهاى اهل سنت، معتقد است که «حنفیه» نیز مانند شافعیه، بر عدم اعتبار مصالح مرسله اتفاق نظر دارند.[29] اما با وجود انتساب عدم اعتقاد حنفیه به مصالح مرسله، بعضى بر این عقیده اند که حنفیه نیز آن را معتبر مى دانند.[30]
پاره اى دیگر از مذاهب اسلامى مصالح مرسله را مطلقاً حجت مى دانند. «مالکیه» از عمده ترین طرفداران این نظریه اند.[31]
«حنابله» نیز مانند مالکیه، مصالح مرسله را حجّت مى دانند، اگر چه بین آنان از جهت اختصاص مصالح مرسله به امور ضرورى و عدم اختصاص آن، اختلاف نظر وجود دارد.[32]
گروهى دیگر نیز به صورت مشروط، نظریه مصالح مرسله را پذیرفته اند; از جمله طرفداران این نظریه، «بیضاوى» و «غزالى»، از علماى معروف شافعى، هستند که مصالح مرسله را با سه شرط معتبر و حجت مى دانند: 1. مصلحت، براى جامعه «ضرورى» باشد; 2. مصلحت، براى جامعه «قطعى» باشد و نه احتمالى; 3. مصلحت، «کلى و همگانى» باشد نه به نفع جمعى خاص.[33]

گفتار سوم: مقایسه مصالح مرسله با مصلحت در فقه شیعه
برخى بر این عقیده اند که:
با دقت در معناى مصالح مرسله از دیدگاه اهل سنّت، مى توان تصدیق نمود که نظریه مصالح مرسله با اصول و مبانى شیعه سازگار است; زیرا مقصود از «ارسال» این است که دلیل خاصى بر اعتبار و عدم اعتبار آن وجود ندارد نه آن که تحت عموماتى از قبیل عمومات اضطرار و عسر و حرج قرار نمى گیرند;[34]بنابراین، «مصالح ضروریّه» و «مصالح حاجیّه» که از اهم مصالح مرسله به حساب مى آیند، در عمومات و اطلاقات ادله «احکام ثانویه» وجود دارند و فقهاى شیعه نیز تردیدى در حجّیت و اعتبار عناوین ثانویه ندارند، و اساساً بناى عُقلا و عمل آنان به مصالح مرسله، موجب اعتبار شرعى آن است و منعى هم از جانب شارع ثابت نشده است; بنابراین; عمل به مصالح مرسله عمل به ظنّ غیر معتبر نخواهد بود; به علاوه، اگر عمل به مصالح مرسله جایز نباشد، تعیین رهبرى و تشکیل حکومت و تعیین قواى سه گانه و سایر امور مرتبط با دولت که نص خاصى ندارد، دلیلى بر اعتبار آن ها نخواهد بود و پایه هاى حکومت متزلزل خواهد شد; پس مقصود طرفداران مصالح مرسله این است که باید با «اصول کلى اسلام» هماهنگى داشته باشد.[35]
در تأیید این نظریّه مى توان گفت: اکثر طرفداران مصالح مرسله، آن را به مواردى محدود کرده اند که مقصود شارع با توجه به کتاب، سنت و اجماع، مراعات گردد و این گونه مصالح دلیل خاص شرعى ندارد، ولى از مجموع قرائن و أمارات مى توان دریافت که مورد خواست شرع است، امّا با این شرط که به کارگیرى این مصالح، موجب دفع مشقّت و حرجى گردد و از جنس مصالحى باشد که شریعت اسلام آن را معتبر دانسته است، اگر چه دلیل معین بر آن نیست، و این مصالح نباید با اصلى از اصول شرع مخالف باشد.[36]
همان گونه که ملاحظه گردید، مصالح مرسله از دیدگاه برخى از اهل سنّت، در صورت التزام به شرایط آن، با اصول مختلف پذیرفته شده در فقه شیعه; از قبیل «احکام ثانویه» (به ویژه قاعده نفى عسر و حرج)، «امور حسبیّه» و نظریّه «منطقة الفراغ» که بعضى از علماى معاصر شیعه مطرح کرده،[37] با اندک تسامحى قابل انطباق است، و در واقع مصالح مرسله با شرایط یاد شده، چیزى جز همان سبک اجتهادى پذیرفته شده در فقه شیعه یعنى «ردّ فروع و مسائل مستحدثه بر اصول ثابت اسلامى»[38] نیست.
امّا در مقابل، برخى دیگر از فقهاى اهل سنّت از شرایط مطرح شده درباره ى مصالح مرسله عدول کرده اند و بعضى از حنابله، مانند «طوفى»، و مالکیه که عمده ترین طرفداران مصلحت مرسله هستند، بر این باورند که در باب معاملات، «مصالح» موجب تخصیص «نصوص قرآن» و «سنت نبوى» است.[39]
بعضى از فقهاى اهل سنّت در خصوص قلمرو مصلحت مرسله، تا به آن جا پیش رفته اند که حاکم اسلامى، بر اساس عمل به مصالح مرسله مى تواند حتّى یک سوّم امّت را براى اصلاح دو سوّم دیگر به قتل رساند![40]
برخى از دانشمندان معروف اهل سنّت نیز بر این عقیده اند که خلیفه دوّم، بر مبناى اعتقاد به مصالح مرسله، قیاس و استحسان، عموم نصوص شرعى را با رأى و استنباط شخصى خود تخصیص مى زد; بر خلاف حضرت على(علیه السلام) که از اجتهاد شخصى خوددارى نموده، و مغایر با کتاب، سنّت و نصوص شرعى رفتار نمى کرد.[41]
بنابراین، اهل سنّت قلمرو مصالح مرسله را به خوبى مشخص نکرده اند; چرا که هر یک تعریفى متفاوت با دیگر تعریف ها ارائه کرده است.[42] از این رو به خوبى مى توان علت مخالفت بسیارى از فقهاى شیعه را با مصلحت مرسله دریافت.
«سید محمد تقى حکیم»، در یک بررسى علمى و تحقیقى درباره اعتبار مصالح مرسله، نظریّه اى معتدل و سازگار با مبانى فقه شیعه عرضه کرده است. وى در این خصوص مى گوید:
براى مصالح مرسله تعاریف گوناگونى ارائه گردیده است که در برخى از این تعاریف بدین موضوع تصریح شده است که: مصلحت باید از نصوص و قواعد عمومى اسلام استنباط شده باشد; چنان که «دوالیبى» و «نجم الدین طوفى» چنین تعریفى را از مصلحت ارائه نموده اند. مقتضاى این تعریف آن است که باید مصالح مرسله را به «سنّت» ملحق نمود و اجتهاد در این گونه موارد از قبیل «تنقیح مناط» نوع اوّل است; یعنى: تطبیق کبراى قضیه بر صغراى آن پس از این که صغراى قضیه از راه هاى معین شده از طرف شارع به دست آمده باشد و در این فرض، لازم نیست که چنین مصلحتى، در شرع، ذاتاً و بخصوصه مورد تصریح واقع شده باشد; زیرا در الحاق آن به سنّت همین مقدار کافى است که داخل در مفاهیم کلى سنّت قرار گیرد...; امّا بنا بر دیگر تعاریف از مصلحت مرسله، فقط در صورتى، از دیدگاه شیعه، داراى اعتبار است که منشأ مصلحت اندیشى، از طریق «عقل» باشد; چرا که در این گونه موارد ممکن است به اعتبار میزان دخالت عقل، از نظر درجه حجّیت نیز مختلف باشد; بنابراین، اگر فهم مصلحت کاملا از طریق عقل باشد، در این صورت، از نظر شیعه، داراى حجّیت است; زیرا در مقابل حکم عقل، دیگر زمینه اى براى سؤال و استفهام وجود ندارد.[43]
با این بیان مى توان دریافت که، از دیدگاه ایشان، مصالح مرسله در صورتى معتبر است که خود، منبع مستقل استنباط احکام نباشد، بلکه یا به سنّت و یا به حکم عقل بازگشت کند (به حسب اختلاف تعریف ها).
بنابراین، همان طور که برخى نویسندگان اذعان داشته اند، تفاوت اساسى میان مصلحت در فقه شیعه و مصالح مرسله، در این است که مصالح مرسله از منابع استنباط احکام شریعت به شمار مى رود، هر چند در احکام حکومتى نیز کاربرد داشته باشد، ولى در فقه شیعه، مصلحت از منابع مستقل استنباط شرعى به حساب نمى آید (مگر آن که به نوعى با حکم عقل یا سنّت منطبق باشد)، و تنها در احکام حکومتى به کار مى رود;[44] در نتیجه حکم مبتنى بر مصالح مرسله، نوعى تشریع و قانون گذارى توسط همه فقها است که از احکام اولیه و ثابت به شمار مى رود، ولى حکم مبتنى بر مصلحت، در فقه شیعه، از احکام حکومتى و متغیّر است که با انتفاى موضوع مصلحت، حکم آن نیز از درجه اعتبار ساقط خواهد شد، و تنها از اختیارات حاکم اسلامى است و نه هر فقیهى.

مبحث چهارم: ملاک ها و ضابط هاى تشخیص مصلحت

آیا تشخیص مصلحت در نظام اسلامى، ملاک و ضابطه اى عقلایى و منطقى دارد یا هرآنچه که نهاد تشخیص مصلحت[45] لازم دانست، معتبر است، هر چند مبناى صحیحى نداشته باشد؟
علماى شیعه و اهل سنّت در این مسئله اتفاق نظر دارند که حاکم اسلامى، باید در مصلحت اندیشى خود ملاک ها و ضابط هایى «عقلائى» و «منطقى» داشته باشد و نمى تواند بر اساس خواسته ها و «مصالح شخصى» خود و یا بر اساس ضابط هاى غیر منطقى عمل نماید.
امّا در این باره که «ملاک هاى عقلانى و صحیح کدام است؟» پاسخ هاى متنوعى مطرح گردیده که نقطه اشتراک آن ها این است که تشخیص مصلحت باید با روح قوانین اسلام سازگار و با اصول و مبانى شرع هماهنگ باشد و یا لااقل مخالفت آن با اصول اسلام احراز نشود، اصول یاد شده ممکن است، هر چند بر اثر گوناگونى مذاهب اسلامى، متفاوت باشد، ولى نقطه اتصال تمامى آن در این است که چنین اختیارى را به نوعى به منابع شرع منتسب مى دانند; بنابراین، هیچ یک از مذاهب اسلامى در تشخیص مصلحت، اصل لزوم ملاک و ضابطه اى را که بر اساس اصول شرع استوار باشد نفى نمى کنند.
شایان ذکر است که در موارد به اصطلاح «امور عامه» ادلّه شرعى بر این مسئله دلالت دارد که نهاد تشخیص مصلحت باید «مصالح عمومى» را در نظر بگیرد، ولى با توجه به این که در تعریف مصلحت، هم به جنبه دنیوى توجه شده بود و هم به جنبه دینى و اخروى، باید توجه به مصالح عمومى و رعایت مصالح جامعه اسلامى مساوى باشد با رعایت مصالح «مادى و معنوى» جامعه، و این خود در نهایت به معناى توجه به مبانى و اصول شرعى است تا مبادا مصالح مورد نظر، با اصول و اهداف شرع اسلام در تضادّ باشد.
امّا برخى بر این عقیده اند که پیامبر(صلى الله علیه وآله) و امامان معصوم(علیهم السلام) از این قاعده کلى مستثنى هستند; بدین معنى که معصومین(علیهم السلام)، به عنوان حاکم اسلامى، مى توانند بدون مراعات مصلحت عمومى در اموال و نفوس مردم تصرف نمایند (حتى در صورتى که براى شخص مالک هم مصلحتى تصوّر نشود)، اگر چه آنان در عمل از اختیار خود استفاده ننموده اند.[46]
هر چند قائل این نظریه، آن را به شیخ انصارى نسبت داده، و خود نیز ظاهراً به آن اعتقاد دارد.[47] لکن نظریه یاد شده، برفرض ظهور کلام شیخ در آن، با عقل و نقل سازگارى ندارد; زیرا عملى که از مصلحت فردى یا جمعى خالى بوده، صرفاً بر مبناى خواسته هاى شخصى و نفسانى باشد ـ آن گونه که این نویسنده تبیین نمود، صدور آن از امام معصوم(علیه السلام)قبیح و محال است; و نسبت دادن آن به معصوم(علیه السلام)، ناخواسته نسبت دادن عملى بیهوده و عبث به او است، در حالى که آنان از انجام اعمالى در حق دیگران که از مصلحت فردى یا جمعى و منشأ عقلانى خالى باشد، منزّه اند، اگر چه ممکن است مصلحت و فلسفه برخى از اعمال آنان با عقل ناقص بشرى قابل درک نباشد، ولى ثبوتاً و در واقع داراى مصلحت عمومى براى اسلام و جامعه اسلامى است. از آیاتى مانند: «النّبى اولى بالمؤمنین من انفسهم»[48] نیز نمى توان چنین استنباط نمود که معصومین(علیهم السلام)مى توانند بدون وجود مصلحتى براى اسلام و جامعه اسلامى و یا شخص مالک، مثلا خانه کسى را خراب کنند; زیرا پیامبر در مورد اموال و نفوس مردم به گونه اى اختیار برتر دارد که براى خود مردم عمل مزبور جایز و مباح باشد، در حالى که مثلا تخریب خانه بدون دلیل و مصلحت، براى صاحب آن به دلیل ارتکاب «اسراف»، حرام است چه رسد به معصوم(علیه السلام)، و یا مثلا هیچ کس نمى تواند جان خود را بدون وجود مصلحتى در خطر بیندازد تا پیامبر(صلى الله علیه وآله) طبق آیه شریفه، در گرفتن جانش (بدون مصلحت شخصى یا جمعى) از اولویت برخوردار باشد; به علاوه این چه افتخارى است که اختیارى را براى معصومین(علیهم السلام) قائل شویم، ولى نتوانیم حتى یک نمونه از مصادیق استفاده آنان از چنین اختیارى را ارائه کنیم. حاشا که امام معصوم، با وجود تخلّق به اخلاق الهى، عملى را در حق انسانى مرتکب شود که صرفاً به دلیل مصالح فردى و خواهش هاى شخصى آن بزرگوار باشد!
بنابراین، به باور فقیهان نامدارى چون صاحب جواهر، امام معصوم(علیه السلام)تمام آنچه را که انجام مى دهد بر مبناى مصلحت و شرع است.[49]
از این رو فقها در کتب فقهى (مبحث جهاد)، در تعیین تکلیف وضعیت اسراى جنگى از جانب امام معصوم(علیه السلام)، به نوعى تفکیک در اختیارات امام(علیه السلام)قائل شده اند; بدین صورت که هر گاه سربازان دشمن در جهاد اسلامى، در گرماگرم جنگ به اسارت گرفته شوند و تا قبل از رسیدن نزد امام معصوم(علیه السلام)مسلمان نشوند باید کشته شوند; امّا در مورد «کیفیت قتل» آنان، امام(علیه السلام) مخیّر است و این نوع اختیار امام(علیه السلام) به مصلحت اندیشى نیاز ندارد; زیرا مطلوب شارع، قتل آنان است، به هر گونه که امام تشخیص دهد.[50]
امّا مشهور فقها، نوع دیگرى از اختیار را در مسئله تعیین تکلیف اسراى جنگى، براى امام معصوم(علیه السلام)قائلند که به «رعایت مصلحت» مشروط است و این در صورتى است که کفّار پس از پایان کارزار، اسیر شده باشند; در این صورت امام مخیّر است بین عفو و آزاد کردن آنان، بدون دریافت چیزى، یا آزاد کردن آنان در مقابل دریافت فدیه، و یا به رقیّت و بندگى گرفتن آنان; امّا تصمیم امام(علیه السلام)باید بر مبناى مصلحت اندیشى و انتخاب أصلح باشد و به تعبیر شهید ثانى، این نوع تصمیم گیرى که به مصلحت اندیشى مشروط است، در واقع تخییر نیست، بلکه لزوم تشخیص و انتخاب أصلح است، مگر آن که هر سه مورد در عمل مساوى بوده، و هیچ یک داراى ترجیح نباشد. و حتّى در خصوص اختیار نوع اول نیز شهید ثانى محتمل دانسته اند که مصلحت اندیشى از جانب امام(علیه السلام) لازم بوده، و صرف خواست شخصى امام (بدون رعایت مصالح) معیار نباشد.[51]
نمونه فقهى دیگرى را که از لزوم مصلحت اندیشى در تصمیمات امام معصوم(علیه السلام)حکایت دارد، مى توان در کلام محقق حلّى ـ از فقهاى بنام شیعه ـ یافت. ایشان درباره «عزل قاضى» بر این عقیده اند که حتى امام معصوم(علیه السلام)نمى تواند قاضى را از مقام خود عزل کند، مگر آن که مصلحتى چنین اقتضا کند و یا شخصى لایق تر از او وجود داشته باشد.[52]
علاوه بر این نمونه هاى متعدد فقهى دیگرى را نیز در خصوص لزوم وجود ملاک مصلحت در تصمیمات معصومین(علیهم السلام); مانند: عدم جواز عفو در قصاص توسط امام(علیه السلام) (در مواردى که امام ولى محسوب مى شود)[53]، در سراسر فقه مى توان یافت.

پی نوشتها
[1]. شیخ جعفر حلّى (محقق)، معارج الاصول، ص 221: «المصلحة هى ما یوافق الانسان فى مقاصده لدنیاه او لاخرته او لهما و حاصله تحصیل منفعة او دفع مضرّة.»
[2]. حکومت در اسلام، ص 34.
[3]. محمد ابوحامد غزالى، المستصفى، ج 1، ص 174.
[4]. نجم الدین ابو ربیع سلیمان بن عبدالقوى الطوفى، شرح بر اربعین نووى، به نقل از: دکتر محمد على موحدى، نجم الدین طوفى و نظر تهوّرآمیز او در مورد نصّ شرعى و مصلحت اجتماعى، مجله کانون وکلا شماره 116 و 117، سال 23، بهار و تابستان 1350.
[5]. نهج البلاغه، ترجمه دکتر سید جعفر شهیدى، خطبه شماره 212، ص 245: «... و المصلحة فى الدین و الدنیا غیر المفسدة...».
[6]. نهج البلاغه، ترجمه شیخ على نقى فیض الاسلام، کلمات قصار، شماره 103، ص 1135: «لایترک الناس شیئا من امر دینهم لاستصلاح دنیاهم الا فتح الّله علیهم ما هو اضرّ منه».
[7]. امام خمینى(قدس سره)، تهذیب الاصول، ج 3، ص 92.
[8]. سید ابوالقاسم خویى، مصباح الاصول، ج 2، ص 217.
[9]. تهذیب الاصول، پیشین، ج 3، ص 93.
[10]فرازهایى از تاریخ پیامبر اسلام، ص 453.
[11] ترمینولوژى حقوق، ص 415.
[12]. رسالة الطوفى، ص 91، به نقل از: الاصول العامة للفقه المقارن، سید محمد تقى حکیم، مؤسسة آل البیت (علیهم السلام)، قم، چاپ دوم، ص 391.
[13]. همان، ص 392.
[14]. محمدجعفر جعفرى لنگرودى، ترمینولوژى حقوق، ص 416.
[15]. ملا احمد اردبیلى (مقدس)، مجمع الفائدة و البرهان فى شرح ارشاد الاذهان، ج 12، مؤسسة النشر الاسلامى، قم، 1417 ه.ق.، ص 23: «... و اقتضاء المصلحة له بحیث یکون ضروریاً ...».
[16]. محمد تقى مصباح یزدى، پرسش ها و پاسخ ها (ولایت فقیه، خبرگان)، ج 2، انتشارات مؤسسه آموزشى و پژوهشى امام خمینى، چاپ اول، پاییز 77، ص 39.
[17]. همان، ص 40.
[18]. حضرت امام خمینى (قدس سره) نیز در برخى موارد واژه «مصلحت» را به معناى احکام ثانویه به کار برده است; براى نمونه ر.ک: صحیفه نور، ج 17، انتشارات سهامى چاپخانه وزارت ارشاد اسلامى، بهمن 61، ص 160 به بعد، بیانات امام در جمع نمایندگان مجلس شوراى اسلامى، 4/11/61.
[19]. علامه سید محمد حسین طباطبایى، المیزان فى تفسیر القرآن، ج 4، دارالکتب الاسلامیه، تهران، چاپ چهارم، 1362 ص 129.
[20]. عنوانى که در موضوع یک حکم شرعى مورد نظر است گاه ثابت است، با قطع نظر از عوارض و پدیده هایى که موجب تغییر احکام مى شود; چنین عنوانى را «عنوان اولى» و حکم ناشى از آن را «حکم اولى» نامند. گاه یک عنوان با توجه به عوارض و پدیده هاى متعلق به آن که موجب تغییر حکم مى شود، مورد نظر است، چنین عنوانى را «عنوان ثانوى» گویند; مثلاً خوردن گوشت حیوان مردار به عنوان اولى حرام است، ولى در شرایط اضطرارى که خطر جانى در پى داشته باشد، به عنوان ثانوى حلال است. (ر.ک: ناصر مکارم شیرازى، انوار الفقاهة، ج 1، مدرسه امیرالمؤمنین، قم، چاپ دوم، 1413 ق، ص 540).
[21]. مقصود از «جعل ولایت»، اصل انتصاب فقیه به مقام ولایت و حاکمیت دینى است.
[22]. جوادى آملى، ولایت فقیه، مرکز نشر فرهنگى رجاء، چاپ اول، زمستان 1367، ص 88.
[23]. نامه امام (قدس سره) در پاسخ به رئیس جمهور محترم وقت، به نقل از: روزنامه جمهورى اسلامى، شنبه 19 دى 1366، شماره 2501، سال نهم.
[24]. محمد هادى معرفت، ولایت فقیه، مؤسسه فرهنگى انتشاراتى التمهید، قم، چاپ دوم، 1377 ش، ص 174.
[25]. انوار الفقاهه، پیشین، ص 541.
[26]. همان، ص 549 - 551.
[27]. وهبه زحیلى، الفقه الاسلامى و ادلّته، ج 4، دار الفکر، دمشق، چاپ چهارم، 1418 ق، ص 2861.
[28]. سید محمد حسین مرعشى، دیدگاه هاى نو در امور کیفرى، ج 1، نشر میزان، چاپ دوم، تهران، پاییز 76، صص 50-51 و جعفرى لنگرودى، ترمینولوژى حقوق، و پیشین، ص 575.
[29]. على بن محمد الآمدى، الاحکام فى اصول الاَحکام، ج 4، ص 140 و ج 3، ص 248، به نقل از: محسن جابرى عربلو، فرهنگ اصطلاحات فقه اسلامى، انتشارات امیر کبیر، تهران، چاپ اول، ص 163.
[30]. مصادر التشریع، ص 74، به نقل از سید محمدتقى حکیم، الاصول العامة للفقه المقارن، پیشین، ص 386.
[31]. همان.
[32]. محمدحسن مرعشى، پیشین، ص 51.
[33]. محمد ابو حامد غزالى، المستصفى، ج 1، پیشین، ص 176.
[34]. دیدگاه هاى نو در امور کیفرى، ج 1، ص 51.
[35]. همان، ص 58 - 60.
[36]. نادیه شریف العمرى، اجتهاد الرسول، مؤسسة الرسالة، بیروت، چاپ چهارم، 1408 ق.، ص 336 - 337: «هى المصالح التى لم یشهد لها نص معین، لا بالاعتبار و لا بالالغاء و هى ترجع الى حفظ مقصود شرعى علم بالکتاب او السنة او الاجماع الاّ أنها لا یشهد لها اصل معین بالاعتبار و انّما کونها مقصودة لا بدلیل واحد و انّما بمجموع ادلة و قرائن احوال و تفاریق امارات و من اجل ذلک تسمّى مصلحة مرسلة; فیأخذ بالمصلحة حیث لا نص، بشرط أن یکون فى الأخذ بها دفع حرج و...»;
[37]. مؤسس نظریه «منطقة الفراغ» مرحوم آیت الله شهید صدر است. براى آگاهى بیشتر، ر.ک: شهید صدر، سید محمد باقر، اقتصادنا، مجمع علمى شهید صدر، چاپ دوم، 1408 ق، ص 722 - 728. (البته درباره این نظریه در فصل بعد به تفصیل بحث خواهیم کرد).
[38]. در این رابطه، ر.ک: شهید آیت الله مرتضى مطهرى، عدل الهى، انتشارات صدرا، چاپ دوم، تهران، 1361، ص 33 - 34 و اسلام و مقتضیات زمان، انتشارات صدرا، تهران، چاپ اول، 1362، ص 133 و علامه طباطبایى، المیزان فى تفسیر القرآن، ج 4، پیشین، ص 127 - 128. (در این باره در فصل آینده به تفصیل سخن خواهیم گفت.)
[39]. مصادر التشریع، ص 80، به نقل از سید محمد تقى حکیم، الاصول العامة للفقه المقارن، پیشین، ص 384. و عبد الجواد علم الهدى، الدلیل و الحجة (رسالة فى القیاس و الاستحسان و الاجماع و المصالح المرسله)، دبیر خانه کنگره شیخ انصارى، قم، 1373، ص 17.
[40]. عبد الحمید بن ابى الحدید معتزلى، شرح نهج البلاغة، ج 10، انتشارات کتابخانه آیت الله مرعشى، قم، 1404 ق، ص 213: «مذهب مالک بن أنس العمل على المصالح المرسلة و أنه یجوز للإمام أن یقتل ثلث الأمة لإصلاح الثلثین.»
[41]. عبد الحمید بن ابى الحدید معتزلى، شرح نهج البلاغة، ج 10، انتشارات کتابخانه آیت الله مرعشى، قم، 1404 ق، ص 213 - 212: «...و أمیر المؤمنین کان مقیداً بقیود الشریعة مدفوعاً إلى اتباعها و رفض ما یصلح اعتماده من آراء الحرب و الکید و التدبیر إذا لم یکن للشرع موافقا فلم تکن قاعدته فی خلافته قاعدة غیره ممن لم یلتزم بذلک و لسنا بهذا القول زارین على عمر بن الخطاب و لا ناسبین إلیه ما هو منزه عنه و لکنه کان مجتهدا یعمل بالقیاس و الاستحسان و المصالح المرسلة و یرى تخصیص عمومات النص بالآراء و بالاستنباط من أصول تقتضی خلاف ما یقتضیه عموم النصوص... و لم یکن أمیر المؤمنین (علیه السلام) یرى ذلک و کان یقف مع النصوص و الظواهر و لا یتعداها إلى الاجتهاد و الأقیسة و یطبق أمور الدنیا على أمور الدین و یسوق الکل مساقاً واحداً و لا یضیع و لا یرفع إلا بالکتاب و النص فاختلفت طریقتاهما فی الخلافة و السیاسة.»
[42]. ر.ک. سید محمدتقى حکیم، الاصول العامة للفقه المقارن، پیشین، ص 381 - 384.
[43]. همان، ص 402.
[44]. عبد الحسین خسرو پناه، گفتمان مصلحت در پرتو شریعت و حکومت، مؤسسه فرهنگى دانش و اندیشه معاصر، تهران، چاپ اول، زمستان 79، ص 163.
[45]. درباره این مسئله که «نهاد تشخیص مصلحت» از دیدگاه فقه اسلام چه کسى است؟ به زودى توضیح لازم ارائه خواهد شد.
[46]. احمد آذرى قمى، شیخ اعظم انصارى و مسئله ولایت فقیه، انتشارات دبیرخانه کنگره بزرگداشت دویستمین سالگرد میلاد شیخ اعظم انصارى، قم، چاپ اول، پاییز 1373، ص 35، 48 و 53; براى نمونه در صفحه 48 مى گوید: «پیامبر و امام مى توانند انسانى را بکشند و روح او را ازهاق کنند یا آبروى او را از بین ببرند و تصرفات ملاّک در نفوس بندگان زر خرید خود بنمایند، گرچه نه براى شخص او و نه براى عامه ملت ثمرى در بر داشته باشد...).
[47]. همان، ص 32.
[48]. احزاب، آیه 6.
[49]. شیخ محمد حسن نجفى، جواهر الکلام فى شرح شرایع الاسلام، ج 40، دارالکتب الاسلامیه، تهران، چاپ سوم، 1362، ص 62: «انّ الامام(صلى الله علیه وآله)لایفعل الاّ ما یوافق المصلحة و یناسب المشروع.»
[50]. زین الدین جبعى عاملى (شهید ثانى)، مسالک الافهام فى شرح شرایع الاسلام، ج 2، قم، انتشارات بصیرتى، کتاب الجهاد، ص 153.
[51]. همان.
[52]. محقّق حلّى، شرائع الاسلام فى مسائل الحلال و الحرام، ج 4، دار الاضواء، بیروت، چاپ دوم، 1403 ق، ص 71: «هل یجوز أن یعزل اقتراحاً؟ الوجه: لا، لأنّ ولایته استقرت شرعاً فلا تزول تشهّیاً; امّا لو رأى الامام او النائب عزله لوجه من وجوه المصالح، او لوجود من هو أتمّ منه نظراً، فانه جائز مراعاةً للمصلحة.»
[53]. زین الدین محقق آبى، کشف الرموز فى شرح المختصر النافع، ج 2، مؤسسة النشر الاسلامى، قم، چاپ سوم، 1417 ق، ص 672 و شیخ محمد مفید، المقنعة، مؤسسة النشر الاسلامى، قم، چاپ چهارم، 1417 ق، ص 743 و ابن فهد حلّى، المهذب البارع فى شرح المختصر النافع، ج 5، مؤسسة النشر الاسلامى، قم، 1413 ق، ص 367.